Hırsızlık suçunda, sanığın suçu işledikten sonra ancak soruşturma başlamadan önce, çaldığı malı mağdura eksiksiz olarak iade etmesi durumunda, TCK m. 168'de düzenlenen 'etkin pişmanlık' hükümleri nasıl uygulanır? İndirim oranı ne olmalıdır? Yargıtay 2. CD 2016/17567 sayılı kararında, mahkemenin indirim oranını yanlış uygulamasını neden aleyhe temyiz olmadığı için bozma nedeni yapmamıştır?
Hırsızlık suçunda, failin suçu işledikten sonra, hakkında soruşturma başlamadan önce, mağdurun zararını (çaldığı malı iade ederek veya bedelini ödeyerek) tamamen gidermesi halinde, TCK m. 168/1 hükümleri uygulanır. **Uygulama ve İndirim Oranı:** TCK m. 168/1, bu durumda verilecek cezanın 'üçte ikisine kadarının' indirileceğini öngörür. Bu, kanunun hakime geniş bir takdir aralığı (1/3'ten 2/3'e kadar) tanıdığı anlamına gelmez. Hüküm, 'cezadan üçte ikiye kadar indirim yapılır' şeklinde anlaşılmalıdır. Yani indirim oranı, olayın özelliklerine göre belirlenecek, ancak üst sınırı 2/3 olacaktır. Yargıtay'ın yerleşik uygulaması, zararın tamamen ve failin kendi rızasıyla giderildiği bu gibi durumlarda indirimin üst sınıra yakın veya doğrudan 2/3 oranında yapılması yönündedir. **Yargıtay 2. CD 2016/17567 Kararındaki Durum:** Bu kararda, mahkeme etkin pişmanlığın soruşturma aşamasında gerçekleştiğini kabul etmiş, dolayısıyla TCK m. 168/1'i uygulaması gerekirken, bu fıkranın öngördüğü 2/3'e kadar indirim yerine, TCK m. 168/2'de (kovuşturma aşamasındaki pişmanlık) öngörülen 1/2'ye kadar indirim oranını uygulamıştır. Bu, sanık aleyhine bir hukuka aykırılıktır ve normalde bir bozma nedenidir. Ancak, Yargıtay bu durumu 'aleyhe temyiz olmadığı için' bozma nedeni yapmamıştır. Bunun anlamı şudur: Davayı sadece Cumhuriyet Savcısı (sanık lehine) veya katılan/mağdur (sanık aleyhine) temyiz etmemiş, sadece sanık veya müdafii kendi lehine temyiz etmiştir. 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi (ceza muhakemesinde kazanılmış hak veya aleyhe bozma yasağı ilkesi), sadece sanık lehine yapılan temyizlerde, verilecek yeni cezanın önceki cezadan daha ağır olamayacağını hükme bağlar. Somut olayda, mahkeme sanık aleyhine bir hata yapmış (daha az indirim uygulamış) ve daha fazla ceza vermiştir. Eğer Yargıtay bu hatayı bozarsa, yeniden yapılacak yargılamada sanığa daha az ceza verilecektir. Ancak temyiz eden sadece sanık olduğu için, Yargıtay'ın bu hatayı sanık lehine bozması gerekir. Kararda 'aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış' ifadesi muhtemelen bir yazım hatasıdır veya kararın özeti eksik aktarılmıştır. Normal şartlar altında, sanığın temyiz ettiği bir durumda, kendi aleyhine olan bu tür bir hatanın sanık lehine bozulması gerekir. Kararda muhtemelen, savcının veya katılanın 'neden daha az ceza verildi' diye bir temyizi olmadığı vurgulanmak istenmiştir. Yine de ilkesel olarak, sanık temyiz ettiğinde kendi aleyhine olan bir hatanın düzeltilmesi gerekir. Eğer karardaki ifade doğruysa, bu Yargıtay'ın istisnai bir uygulaması olarak görülebilir, ancak genel kurala aykırıdır.