Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin 2016/2967 E., 2017/3654 K. sayılı kararındaki DEĞİŞİK GEREKÇE, KARŞI OY'da, sanık ...'un yakalanması ve üst aramasının hukuka aykırılığı hangi temellere dayandırılmıştır? Önleme araması ve adli arama kavramları bu bağlamda nasıl tartışılmıştır?

Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin 2016/2967 E., 2017/3654 K. sayılı kararındaki karşı oyda, sanık ...'un yakalanması ve üst aramasının hukuka aykırı olduğu şu temellere dayandırılmıştır: 1. **Suç Şüphesinin Somutlaşması ve Savcıya Haber Verilmemesi:** Görevlilerce daha önceden karıştığı suçlar nedeniyle kimliği bilinen sanık ...'un bir suç işlediği (uyuşturucu satışı) konusunda şüphe somutlaştığı halde, CMK m. 2/e, 161/2 ve PVSK Ek 6 uyarınca Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan arama işleminin yapıldığı belirtilmiştir. 2. **Önleme Araması Kararının Yokluğu:** Dosya içerisinde PVSK m. 9'a göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir 'önleme araması' kararının bulunmadığı vurgulanmıştır. 3. **Adli Arama Kararının Yokluğu:** Suç şüphesi somutlaştığı için yapılması gereken aramanın 'adli arama' (CMK m. 116, 119) niteliğinde olduğu, ancak bu tür bir arama için de usulüne uygun bir hâkim kararı veya (gecikmesinde sakınca bulunan hallerde) savcı veya kolluk amirinin yazılı emrinin bulunmadığı ifade edilmiştir. Karşı oyda, **önleme araması**nın suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapıldığı ve muhataplarının somut suç şüphesi altında olmayan kişiler olduğu; **adli arama**nın ise şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapıldığı ve somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil, adli arama yapılması gerektiği ayrımı yapılmıştır. Olayda, sanığın kimliği bilindiği ve uyuşturucu sattığına dair gözlem yapıldığı için suç şüphesi somutlaşmıştır. Bu durumda adli arama kararı gereklidir. Önleme araması kararı olsa bile (ki olayda o da yoktur), adli arama gerektiren bir durumda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama da hukuka aykırıdır. Bu nedenlerle, hukuka aykırı arama sonucu elde edilen uyuşturucu maddelerin Anayasa m. 38/6, CMK m. 206/2-a, m. 217/2 vb. uyarınca hükme esas alınamayacağı, suçun maddi konusu bulunmadığından sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği savunulmuştur.