5237 sayılı TCK'nın 37. maddesinde düzenlenen faillik türlerinden 'müşterek faillik' ile 'dolaylı faillik' arasındaki temel ayrım nedir? Kusur yeteneği olmayan birini (örneğin bir akıl hastasını) suç işlemeye azmettiren bir kişi ile onu suçun işlenmesinde bir 'araç' olarak kullanan kişi arasında sorumluluk açısından nasıl bir fark vardır?
Müşterek faillik ile dolaylı faillik arasındaki temel ayrım, suçun işlenişi üzerindeki hakimiyetin niteliğindedir. Müşterek faillikte (TCK m. 37/1), birden fazla kişi, birlikte suç işleme kararı doğrultusunda, fiilin icrasında işlevsel bir iş bölümü yaparak 'fiil üzerinde ortak bir hakimiyet' kurarlar. Tüm failler eylemin bilincindedir ve suçun işlenişine iradi olarak katılırlar. Dolaylı faillikte (TCK m. 37/2) ise, 'perde arkasındaki fail' olarak adlandırılan kişi, suçun kanuni tanımındaki fiili bizzat gerçekleştiren kişiyi bir 'araç' gibi kullanarak fiil üzerinde tek başına hakimiyet kurar. Burada aracı olarak kullanılan kişinin iradesi sakatlanmış veya hiç yoktur. Kusur yeteneği olmayan birini (akıl hastası, çocuk) suç işlemeye 'azmettiren' kişi ile onu 'araç olarak kullanan' kişi arasındaki fark, aracı kişinin durumuna ve perde arkasındaki failin eylemine göre belirlenir. Azmettirme (TCK m. 38), belli bir suçu işleme kararı bulunmayan bir kişinin bu suçu işlemeye karar vermesini sağlamaktır ve azmettirilen kişinin kusur yeteneğinin bulunması gerekir. Eğer aracı kişinin (akıl hastası) kusur yeteneği yoksa, bu kişi suçun faili olamayacağından, onu bu fiili işlemeye yönlendiren kişi 'azmettiren' değil, 'dolaylı fail' olur. Çünkü kusur yeteneği olmayan kişi, bilinçli bir iradeye sahip olmadığı için sadece bir 'araç' konumundadır. TCK m. 37/2'nin son cümlesi de bu durumu özel olarak düzenlemiş ve 'Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır' hükmünü getirmiştir. Bu, eylemin hem bir suç teşkil etmesi hem de savunmasız bir kişinin istismar edilmesi nedeniyle daha ağır bir haksızlık içeriğine sahip olmasından kaynaklanır.