Hırsızlık suçuna iştirak hallerinden 'müşterek faillik' ile 'yardım etme' arasındaki ayrımı, 'fiil üzerinde ortak hakimiyet kurma' teorisi ışığında açıklayınız. Suçun işlendiği yerde dışarıda gözcülük yapan kişinin eylemi, TCK m. 37 ve m. 39 çerçevesinde nasıl değerlendirilmelidir?

Müşterek faillik (TCK m. 37) ile yardım etme (TCK m. 39) arasındaki temel ayrım, 'fiil üzerinde ortak hakimiyet kurma' teorisiyle yapılır. Müşterek faillikte, birden fazla suç ortağı, birlikte suç işleme kararı doğrultusunda, suçun işlenişine fonksiyonel olarak katılarak fiil üzerinde ortak bir hakimiyet kurarlar. Her bir ortağın katkısı, suçun işlenmesi için vazgeçilmez veya suçun başarı şansını önemli ölçüde artıran niteliktedir. Yardım etmede ise, kişi suça sadece fer'i (ikincil) bir katkıda bulunur. Fiil üzerinde bir hakimiyeti yoktur; suçun işlenip işlenmemesi onun iradesine bağlı değildir. Sadece failin işini kolaylaştırır. Dışarıda gözcülük yapan kişinin eyleminin hukuki niteliği, somut olayın özelliklerine göre değişir. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına ve TCK m. 37'nin gerekçesindeki örneğe göre; eğer gözcülük yapan kişinin katkısı, suçun işlenmesi için hayati bir önem taşıyorsa (örneğin, polisin gelip gelmediğini haber vererek içerideki faillerin suçu güvenle işlemesini sağlıyorsa) ve bu katkı olmasaydı suçun işlenemeyeceği veya çok zorlaşacağı anlaşılıyorsa, bu kişi fiil üzerinde fonksiyonel bir hakimiyet kurmuş sayılır ve 'müşterek fail' olarak sorumlu tutulur. Ancak gözcülük eylemi, suçun işlenişine sadece küçük bir kolaylık sağlıyor, failin yakalanma riskini bir miktar azaltıyor ancak suçun icrası için vazgeçilmez bir nitelik taşımıyorsa, bu durumda eylem 'suçun işlenmesine yardım etme' (TCK m. 39/2-c) olarak kabul edilir ve daha az bir ceza alır.