Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 01.02.2021 tarihli, 2019/11 E., 2021/5 K. sayılı kararında, FETÖ/PDY yöneticiliği suçundan yargılanan üst düzey bir bürokrat hakkında TCK m.30/1'deki hata hükümlerinin uygulanması ve beraat kararı verilmesi nasıl gerekçelendirilmiştir? Bu kararın emsal niteliği ve tartışmalı yönlerini değerlendiriniz.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin anılan kararında, FETÖ/PDY yöneticiliği suçundan yargılanan B.E. adlı üst düzey bürokratın (müsteşarlık sıfatı taşımış) 1998-2004 yılları arasında örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilmesine rağmen, 'örgütün mahrem alan yapılanmasına dahil olmaması' nedeniyle o tarih itibariyle 'henüz kriminalize olmamış örgütün yasa dışı olan nihai amacını bildiğinin kabul edilemeyeceği' belirtilmiştir. Bu nedenle, sanığın o dönemdeki eylemlerinin TCK m.30/1 kapsamında 'tipik hata hali' olduğu ve bu yüzden silahlı terör örgütü üyesi sayılmasının olanaklı olmadığı kabul edilmiştir. Karar, 2004-2010 yılları arasında sanığın hükümetin bir bürokratı olarak cemaate karşı tutum içinde olduğu ve örgütün kamuoyu/siyaset kurumu tarafından bilinmeyen nihai amacını bilmediğini de belirtmiştir. Ayrıca, sanığın 2010 HSYK seçimleri sonrası örgütün tehlikeliliğinin farkına vararak örgütle 'örtülü bir savaş' başlattığı ve 07 Şubat 2010'da terör organizasyonu olduğunun farkına vararak 'açıktan bir savaşa' dönüştürdüğü ifade edilmiştir. Sonuç olarak, sanığın eyleminin ancak 'örgüt üyeliği' olarak değerlendirilebileceği, ancak örgütün nihai amacını bilmediği ve bu amacın kamuoyu tarafından da bilinmediği gerekçesiyle TCK m.30/1 uyarınca beraatine karar verilmiştir. **Emsal Niteliği ve Tartışmalı Yönleri**: Bu karar, örgütün hiyerarşisi içinde bulunduğu sabit olan bir üst düzey bürokrat hakkında hata hükümlerinin uygulanmasıyla beraat kararı vermesi açısından emsal niteliğindedir. Tartışmalı yönleri ise şunlardır: 1. **Tutarsızlık**: Yargıtay'ın genel olarak 'piramidin 3. ve daha üst katmanlarında bulunanların hata hükümlerinden yararlanamayacağı' şeklindeki içtihadıyla çelişmektedir. Üst düzey bir bürokratın örgütün üst katmanlarında yer almadığını veya örgütün nihai amacını bilmediğini kabul etmek, genel yaklaşımına aykırıdır. 2. **Sübjektif Değerlendirme**: Kararda sanığın örgütün hangi katmanında olduğuna dair net bir değerlendirme yapılmamış, dolayısıyla hata hükümlerinden yararlanabilecek kategoride olup olmadığı belirlenmeksizin hataya düştüğü varsayılmıştır. Bu, 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesinin gerektirdiği 'belirlilik' ve 'öngörülebilirlik' prensiplerini zedeleyebilir. 3. **Kamuoyunun Bilgi Düzeyi**: Kararın, örgütün nihai amacının kamuoyu tarafından da bilinmediğini kabul etmesi, özellikle 'milat' tartışmaları bağlamında daha da tartışmalı bir boyuttur. Bu durum, 'öngörülebilirlik' ve 'eşitlik' ilkeleri açısından diğer davalarda da benzer değerlendirmelerin yapılması gerekliliğini gündeme getirmektedir. Bu kararın, uygulanan fiili karinelerin ve ayrıştırmaların belirsizliğini ve tutarsızlığını gösterdiği savunulmaktadır.