Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Muižnieks'in FETÖ/PDY'nin 'şiddet kullanma unsuru'na ilişkin tespiti (15 Şubat 2017 tarihli Memorandum), 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi açısından ne gibi çıkarımlar sunmaktadır?

Avrupa Konseyi'nin önceki İnsan Hakları Komiserlerinden Muižnieks'in 15 Şubat 2017 tarihli Memorandum'unda (CommDH(2017)5, §20) yer alan 'örgütün terörizm tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsurunun, darbe girişimi olana kadar Türk toplumuna görünür hale gelmediği' tespiti, 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi (İHAS m.7) açısından çok önemli çıkarımlar sunar. Kanunilik ilkesinin temelini oluşturan 'öngörülebilirlik' prensibi, bir fiilin suç olduğunu ve cezai sorumluluk doğuracağını bireylerin makul olarak öngörebilmesini gerektirir. Eğer bir örgütün 'terör örgütü' vasfı için zorunlu olan 'şiddet kullanma' unsuru, 15 Temmuz 2016 darbe girişimine kadar kamuoyu tarafından net bir şekilde bilinmiyorsa, bu tarihten önceki fiillerin terör örgütü üyeliği veya yardımı suçları kapsamında değerlendirilmesi, bireyler açısından öngörülemez bir durum yaratır. Bu, fiillerin işlendiği tarihte failin örgütün şiddet içeren amacını bilmediği yönündeki 'hata' iddialarını (TCK m.30/1) güçlendirir. Muižnieks'in bu tespiti, ulusal yargı organlarının 'milat' belirlemelerindeki tutarsızlıkları ve siyasi/idari açıklamaların hukuki bağlayıcılığı olmadığı yönündeki eleştirileri (Anayasa m.118/3) desteklemekte ve kanunilik ilkesinin gereği olarak manevi unsurun (kast) titizlikle araştırılması gerektiği vurgusunu pekiştirmektedir. Aksi takdirde, kanunilik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır.