Avrupa Konseyi'nin önceki İnsan Hakları Komiseri Muižnieks'in, FETÖ/PDY için 'terörizm tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsurunun, darbe girişimi olana kadar Türk toplumuna görünür hale gelmediğine' ilişkin tespiti, TCK m. 30/1 (hata) ve TCK m. 314 (silahlı örgüt üyeliği) suçları açısından ne ifade etmektedir?
Komiser Muižnieks'in bu tespiti, FETÖ/PDY yargılamalarında suçun manevi unsurunun (kast) ve hata kurumunun değerlendirilmesi açısından kritik bir dış perspektif sunmaktadır. Bu ifadenin hukuki anlamı şudur: 1) 'Silahlı' Unsurunda Hata (TCK m. 30/1): TCK m. 314'teki suç, sadece bir 'terör örgütü' üyeliği değil, bir 'silahlı terör örgütü' üyeliğidir. Bu suçun oluşumu için failin, üyesi olduğu veya yardım ettiği yapının 'silahlı' olduğunu bilmesi gerekir. Komiser'in tespiti, 15 Temmuz 2016 darbe girişimine kadar yapının cebir ve şiddet kullanma potansiyelinin, yani 'silahlı' niteliğinin, toplum tarafından bilinmediğini ortaya koymaktadır. Bu durum, bu tarihten önce yapıyla irtibat kuran kişilerin, yapının 'silahlı' bir örgüt olduğu yönündeki maddi unsurda hataya düşmüş olabilecekleri yönündeki savunmalarını (TCK m. 30/1) güçlendiren çok önemli bir argümandır. 2) Kastın İspatının Zorluğu: Eğer yapının 'şiddet' unsuru toplum tarafından bilinmiyorsa, iddia makamının, sıradan bir sanığın bu gizli ve görünür olmayan niteliği 'bilerek ve isteyerek' örgüte katıldığını ispatlaması son derece güçleşir. Bu tespit, yargı organlarını, mahkumiyet için varsayımlara değil, sanığın örgütün bu 'silahlı' niteliğini bildiğini gösteren somut ve bireyselleştirilmiş delillere dayanmaya zorlar. 3) Örgütün Gerçek Yüzünün Bilinirliği: Bu tespit, örgütün gerçek yüzünün ne zaman 'bilinebilir' hale geldiği tartışmasında, 15 Temmuz 2016 tarihini en kesin milat olarak ortaya koymaktadır. Bu tarihten önceki dönemde işlenen fiillerin, örgütün 'silahlı' niteliği bilinerek işlendiğini iddia etmek, bu tespite göre çok daha güçlü bir ispat gerektirecektir. Sonuç olarak, bu tespit, darbe girişimi öncesi dönem için TCK m. 30/1'deki hata kurumunun uygulanabilirliğine ve TCK m. 314'ün manevi unsurunun (örgütün silahlı olduğunu bilme) ispat zorluğuna işaret etmektedir.