CMK m. 121 (mülga) ve mevcut düzenlemeler çerçevesinde, arama sırasında bir avukatın hazır bulunmasının, aramanın hukuka uygunluğuna ve elde edilen delillerin geçerliliğine olan etkisini, CMK m. 119/4'teki arama tanığı zorunluluğu ile karşılaştırarak analiz ediniz.
Arama sırasında avukatın hazır bulunması ile arama tanığının hazır bulunması, aramanın hukuka uygunluğu ve delillerin geçerliliği açısından çok farklı sonuçlar doğuran iki ayrı kurumdur: 1) Avukatın Hazır Bulunması (CMK m. 120/3): - Niteliği: Bu, şüphelinin/sanığın 'savunma hakkının' bir uzantısıdır. Avukatın varlığı, müvekkilinin haklarını korumak ve usulsüzlüklere anında müdahale etmek için bir güvencedir. - Zorunluluk Durumu: Kolluğun avukatı bekleme veya çağırma zorunluluğu yoktur. Avukatın aramada bulunmaması, tek başına aramayı hukuka aykırı kılmaz veya elde edilen delilleri geçersiz yapmaz. Bu bir 'hak'tır, 'zorunluluk' değildir. - Etkisi: Avukatın yokluğu, ancak somut olayda savunma hakkının başka şekillerde de ağır bir şekilde ihlal edildiği durumlarda (örneğin, avukatın gelmesi engellendiyse veya arama keyfi bir şekilde yapıldıysa) adil yargılanma hakkı (İHAS m. 6) kapsamında bir sorun yaratabilir. Tek başına yokluğu, delilin geçersizliği sonucunu doğurmaz. 2) Arama Tanığının Hazır Bulunması (CMK m. 119/4): - Niteliği: Bu, arama işleminin 'şeffaflığı' ve 'güvenilirliği' ile ilgili, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Amacı, delillerin sonradan yerleştirildiği gibi iddiaları önlemek ve aramanın objektifliğini sağlamaktır. - Zorunluluk Durumu: Cumhuriyet savcısı hazır değilse, konut, işyeri gibi kapalı yerlerdeki aramalarda 'zorunludur'. 'Bulundurulur' ifadesi emredicidir. - Etkisi: YCGK ve AYM'nin güncel içtihatlarına göre, bu kuralın ihlali, arama işleminin 'icrasını hukuka aykırı' hale getirir. Bu hukuka aykırı arama sonucu elde edilen tüm deliller, CMK m. 217/2 uyarınca 'hukuka aykırı delil' sayılır ve hükme esas alınamaz. Karşılaştırma Sonucu: Arama tanığının yokluğu, doğrudan delilin geçersizliği gibi çok ağır bir hukuki sonuç doğuran 'mutlak bir usul kuralı' ihlaliyken; avukatın yokluğu, tek başına böyle bir sonuç doğurmayan, daha çok savunma hakkı bağlamında değerlendirilen bir durumdur.