TCK m. 181/3'e göre, atık veya artıkların 'toprakta, suda veya havada kalıcı özellik göstermesi' nitelikli bir haldir. Metindeki Yargıtay kararlarından hareketle, bir kirliliğin 'kalıcı' olup olmadığı nasıl tespit edilir ve bu tespitteki ispat yükü kime aittir?

Bir kirliliğin 'kalıcı özellik' gösterip göstermediğinin tespiti, teknik bir değerlendirmeyi gerektirir ve bu konuda Yargıtay'ın yaklaşımı şöyledir: 1) Tespit Yöntemi: Kirliliğin kalıcı olup olmadığı, gözleme dayalı veya soyut değerlendirmelerle değil, bilimsel verilerle tespit edilmelidir. Bu nedenle, tespitteki temel araç, uzman bilirkişi raporudur. Metindeki Yargıtay 18. Ceza Dairesi'nin 2015/26925 E. sayılı kararında, bilirkişilerin 'meydana gelen durumda kalıcı bir kirlilik tespiti yapılmamış olması nedeni ile bu kirliliğin kalıcı etkilerinden de bahsedilemeyeceği' yönündeki görüşü dikkate alınmıştır. Mahkeme, olay yerinden (toprak, su vb.) numuneler aldırarak, bu numunelerin akredite laboratuvarlarda analizini yaptırmalıdır. Analiz sonuçlarını değerlendirecek olan çevre mühendisi, kimya mühendisi, ziraat mühendisi gibi uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi heyeti, atığın niteliği, ayrışma süresi, ekosistem üzerindeki uzun vadeli etkileri gibi faktörleri göz önüne alarak kirliliğin 'kalıcı' nitelikte olup olmadığına dair gerekçeli bir rapor sunmalıdır. 2) İspat Yükü: Ceza muhakemesinde ispat yükü iddia makamına, yani Cumhuriyet savcısına aittir. Suçun nitelikli halinin varlığını iddia eden savcılık, bu nitelikli halin unsuru olan 'kalıcılık' özelliğini şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlamakla yükümlüdür. Bu, savcılığın, bilirkişi incelemesi yapılması gibi gerekli delillerin toplanmasını talep etmesi gerektiği anlamına gelir. Eğer yapılan incelemeler sonucunda atığın kalıcı olduğuna dair kesin bir sonuca ulaşılamazsa veya bu konuda bir şüphe kalırsa, 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi gereği, nitelikli hal olan TCK m. 181/3 uygulanamaz ve sanık suçun temel şeklinden (TCK m. 181/1) cezalandırılır.