Metinde, FETÖ/PDY üyeliği suçlamasıyla ilgili olarak 'suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında ileri sürülen temel iddia, terör örgütü üyeliği suçunun, işlendiği tarihte suç oluşturmayan fiilleri de kapsayacak şekilde geniş uygulanması ve bu yolla ortaya çıkan sonucun öngörülemez olmasıdır' denilmektedir. Bu iddiayı, AYM'nin Adnan Şen ve Bilal Celalettin Şaşmaz kararlarını karşılaştırarak açıklayınız.

Metindeki bu iddia, kanunilik ilkesinin (Anayasa m. 38) 'öngörülebilirlik' boyutuyla ilgilidir. Sorun, TCK m. 314'ün lafzının belirsizliği değil, uygulamasının genişletilerek başlangıçta yasal olan eylemleri (bankaya para yatırma, derneğe üye olma, gazeteye abone olma vb.) suç delili saymasıdır. AYM'nin bu iddiaya yaklaşımı iki kararda farklı sonuçlar doğurmuştur: 1) Adnan Şen Kararı (İhlal Yok): Bu kararda AYM, genel bir tespitte bulunmuştur. AYM'ye göre, derece mahkemeleri ve Yargıtay, FETÖ/PDY yargılamalarında, yapının başlangıçtaki legal görünümünü ve kişilerin bu yapının illegal yönünü bilmeden destek olmalarını dikkate almaktadır. Mahkemelerin, sanığın kastını değerlendirirken TCK m. 30/1'deki 'hata' hükümlerini bir değerlendirme unsuru olarak kullandığını, bu sayede kastı olmayan kişilerin cezalandırılmasının önüne geçildiğini ve dolayısıyla 'öngörülebilirlik' sorununun giderildiğini kabul etmiştir. Bu kararda AYM, sistemin işleyişini teorik olarak hukuka uygun bulmuş ve kanunilik ilkesi ihlali olmadığına karar vermiştir. 2) Bilal Celalettin Şaşmaz Kararı (İhlal Var): Bu kararda AYM, teorik tespitten somut olayın denetimine geçmiştir. İlk derece mahkemesinin, delil olarak kullanılan sohbet toplantıları, sendika üyeliği gibi fiillerin 'örgütsel bir bilinçle' yapıldığını, yani sanığın yapının terör niteliğini 'bilerek ve isteyerek' hareket ettiğini somut olarak ortaya koyamadığını tespit etmiştir. Mahkeme, Adnan Şen kararında bahsettiği 'TCK m. 30/1 çerçevesinde bir değerlendirme yapma' yükümlülüğünü de yerine getirmemiştir. Bu durumda AYM, sanığın yasal zemindeki faaliyetleri nedeniyle cezalandırılmasının 'öngörülemez' olduğuna ve TCK m. 314'ün sanık aleyhine genişletici yorumlandığına hükmederek kanunilik ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Kısacası, Adnan Şen kararı sistemin doğru işlediğinde bir ihlal olmayacağını söylerken, Bilal Celalettin Şaşmaz kararı sistemin somut olayda doğru işlemediğini ve bu nedenle bir ihlal yaşandığını göstermektedir.