Metindeki Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2012/9472 K. sayılı kararında, ihaleye fesat karıştırma suçunun (TCK m. 235) 'özel faillik niteliği taşıyan' bir suç (özgü suç) olduğu kabul edilmiştir. Bu kabulün, suça iştirak (şeriklik) açısından sonucu nedir? Kamu görevlisi olmayan bir sanığın bu suça iştiraki nasıl mümkün olabilir?

TCK m. 235'in 'özgü suç' olarak kabul edilmesi, bu suçu ancak kanunda belirtilen belirli niteliklere sahip kişilerin (faillerin) işleyebileceği anlamına gelir. Yargıtay kararında ve madde metninde bu faillerin, fıkralara göre 'ihale sürecinde görev alan kamu görevlileri' veya 'ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişiler' olduğu belirtilmiştir. Bu kabulün iştirak açısından sonucu şudur: TCK m. 40/2 uyarınca, özgü suçlarda, sadece o suçu işleme yetkinliğine sahip olan özel faillik niteliğindeki kişi (kamu görevlisi, ihaleye katılan vb.) 'fail' olarak sorumlu tutulabilir. Bu özel faillik niteliğini taşımayan diğer kişiler ise bu suça ancak 'azmettiren' veya 'yardım eden' sıfatıyla iştirak edebilirler, asli fail olamazlar. Kamu görevlisi olmayan bir sanığın (örneğin ihaleyi kazanan firma sahibi) bu suça iştiraki şu şekilde mümkün olabilir: - Azmettiren Olarak: Kamu görevlisi olmayan kişi, ihaleye fesat karıştırma suçunu işleme kararı olmayan bir kamu görevlisini (ihale komisyonu üyesi vb.) bu suçu işlemeye teşvik ederse, karar vermesini sağlarsa 'azmettiren' olarak sorumlu olur (TCK m. 38). - Yardım Eden Olarak: Kamu görevlisi olmayan kişi, suçu işleyen kamu görevlisinin fiilini kolaylaştıracak şekilde ona yardımda bulunursa (örneğin, sahte belge temin ederse, gizli bilgiyi diğer isteklilere sızdırmasına yardımcı olursa) 'yardım eden' olarak sorumlu tutulur (TCK m. 39). Yargıtay kararındaki bozma nedenlerinden biri de, kamu görevlisi olmayan sanık Turgut'un, suça ne şekilde (azmettiren mi, yardım eden mi) katıldığı tartışılmadan 'asli fail gibi' cezalandırılmasıdır. Bu, özgü suçlara iştirak kurallarının ihlalidir.