CMK m. 120/1, aranacak yerin sahibinin veya zilyedinin aramada hazır bulunabileceğini, bulunmazsa kimlerin hazır bulundurulacağını düzenler. CMK m. 119/4 ise savcı olmaksızın yapılan konut aramasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmasını zorunlu kılar. Bu iki hükmün işlevi ve hukuki niteliği arasındaki farkı açıklayınız.

Bu iki hüküm, aramada hazır bulunacak kişilerle ilgili olsalar da, farklı amaçlara hizmet ederler ve hukuki nitelikleri farklıdır: 1) CMK m. 120/1'in İşlevi (Savunma Hakkı Güvencesi): Bu madde, doğrudan aramanın muhatabı olan kişinin veya onun menfaatlerini temsil edecek kişilerin (temsilci, hısım, komşu vb.) aramada hazır bulunmasını düzenler. Buradaki temel amaç, aranan kişinin menfaatlerini korumak ve savunma hakkının bir parçasını oluşturmaktır. Kişi, aramanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığını denetleyebilir, itirazlarını tutanağa geçirtebilir. Bu hükmün ihlali, öncelikle savunma hakkının kısıtlanması sorununu gündeme getirir. 2) CMK m. 119/4'ün İşlevi (Delillerin Güvenilirliği ve Şeffaflık Güvencesi): Bu madde, kolluk tarafından Cumhuriyet savcısı olmaksızın yapılan konut, işyeri gibi kapalı alan aramalarında, arama işlemine dışarıdan ve tarafsız iki tanığın (ihtiyar heyeti üyesi veya komşu) katılmasını zorunlu kılar. Bu kişilere 'arama tanığı' denir. Buradaki temel amaç, arama işleminin şeffaflığını sağlamak, delillerin güvenilirliğini temin etmek ve sonradan ortaya atılabilecek 'delil yerleştirildi' gibi iddiaların önüne geçmektir. Bu hüküm, arama işleminin kendisine yönelik bir denetim ve meşruiyet mekanizmasıdır. 3) Hukuki Nitelik Farkı: CMK m. 120/1'deki kişilerin bulunması, arama işleminin geçerliliği için mutlak bir şart olmaktan çok, arananın hakkıdır. Aranan kişi oradaysa ve ayrılırsa, yerine başkası çağrılmaz. Ancak CMK m. 119/4'teki arama tanıklarının bulundurulması, arama işleminin hukuka uygunluğunun 'zorunlu' bir unsurudur. Nitekim YCGK'nın güncel içtihadı ve AYM kararları, bu kuralın ihlalinin aramayı hukuka aykırı hale getirdiğini ve elde edilen delilleri kullanılamaz kıldığını kabul etmektedir. Dolayısıyla, m. 119/4'ün ihlali, m. 120/1'in ihlalinden çok daha ağır bir hukuki sonuç doğurmaktadır.