Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 20.12.2017 tarihli kararında, 'üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna dair tespitler ve uyarıların yapıldığı... süreçten önce icra edilen faaliyetlerin... örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği' belirtilmiştir. Bu yaklaşımı, 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesinin 'belirlilik' ve 'öngörülebilirlik' alt ilkeleri açısından eleştiriniz.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin bu yaklaşımı, 'suçta ve cezada kanunilik' (TCK m. 2, Anayasa m. 38) ilkesi açısından birçok yönden sorunludur. Eleştiriler şunlardır: 1) Belirlilik İlkesine Aykırılık: Bir fiilin suç teşkil edip etmediğinin sınırının, 'hükümet yetkililerinin açıklamaları' gibi soyut, değişken ve hukuki niteliği olmayan bir ölçüte bağlanması, 'belirlilik' ilkesini ihlal eder. Hangi açıklamanın, hangi düzeydeki yetkilinin ve ne zamanki beyanının 'milat' sayılacağı belirsizdir. Bu durum, hukuki güvenlik ve öngörülebilirliği ortadan kaldırır. Kanunilik ilkesi, suçun ve cezanın kaynağının yalnızca kanun olmasını gerektirir, siyasi beyanlar olamaz. 2) Öngörülebilirlik İlkesine Aykırılık: Bir vatandaşın, işlediği bir fiilin suç olup olmadığını anlamak için siyasi demeçleri ve basın açıklamalarını takip etme yükümlülüğü yoktur. Vatandaş, davranışlarını kanunlara göre düzenler. Bir fiilin suç teşkil etmeye başlamasını siyasi açıklamalara bağlamak, kanunların geriye yürümezliği ilkesini dolaylı yoldan ihlal eder ve vatandaş için öngörülemez bir cezai sorumluluk alanı yaratır. Metinde de belirtildiği gibi İHAM, bu tür siyasi açıklamaların hukuki sonuç doğurmasının mümkün olmadığını kabul etmektedir. 3) Yasama Yetkisinin Gaspı: Suç yaratma ve bir fiilin ne zamandan itibaren suç sayılacağını belirleme yetkisi, Anayasa uyarınca münhasıran yasama organına (TBMM) aittir. Yargının, yürütme organı mensuplarının açıklamalarına bu şekilde hukuki bir sonuç bağlaması, dolaylı olarak yürütmenin söylemlerine suç yaratıcı bir etki tanıması anlamına gelir ki bu, kuvvetler ayrılığı ilkesiyle ve kanunilik ilkesinin özüyle bağdaşmaz.