Anlaşmalı boşanma davasında (TMK m. 166/3), tarafların boşanma ve fer'ileri (nafaka, tazminat, velayet) konusunda bir 'anlaşmalı boşanma protokolü' hazırlamaları ve hakimin bu protokolü 'uygun bulması' gerekmektedir. Hakimin 'uygun bulma' yetkisinin kapsamı nedir? Hakim, tarafların üzerinde anlaştığı velayet veya mal paylaşımı gibi bir konuda, kamu düzenini veya çocuğun üstün yararını gerekçe göstererek protokole müdahale edebilir mi? Bu müdahalenin, tarafların irade serbestisi ve sözleşme özgürlüğü ilkeleriyle olan ilişkisini, özellikle 'çocuğun üstün yararı' kavramı ekseninde tartışınız.

Anlaşmalı boşanmada hakimin 'uygun bulma' yetkisi, pasif bir onay mekanizması değil, aktif bir denetim yetkisidir. Bu yetkinin kapsamı, anlaşmanın tarafların serbest iradelerine dayanıp dayanmadığını, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka ve kamu düzenine aykırı olup olmadığını ve özellikle çocuğun menfaatlerini koruyup korumadığını denetlemeyi içerir. Hakimin müdahale yetkisi ve irade serbestisi ile ilişkisi şu şekildedir: 1) Mali Sonuçlara (Nafaka, Tazminat, Mal Paylaşımı) Müdahale: Kural olarak, taraflar reşit ve ayırt etme gücüne sahip oldukları için, boşanmanın mali sonuçları üzerinde serbestçe tasarruf edebilirler. Hakim, bu konulardaki anlaşmaya ancak kanunun emredici hükümlerine (örn: ahlaka aykırı bir mal paylaşımı) veya iradeyi sakatlayan bir durumun (hata, hile, ikrah) varlığına kanaat getirirse müdahale edebilir. Aksi halde, tarafların iradesine bağlıdır. 2) Çocuğun Durumuna (Velayet, Kişisel İlişki, İştirak Nafakası) Müdahale: Bu konuda hakimin denetim yetkisi çok daha geniştir ve tarafların iradesiyle sınırlı değildir. 'Çocuğun üstün yararı' ilkesi, bir kamu düzeni meselesidir ve tarafların iradesinden üstündür. Hakim, tarafların anlaştığı velayet düzenlemesinin veya iştirak nafakası miktarının çocuğun bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimine zarar vereceğine veya yetersiz kalacağına kanaat getirirse, protokoldeki bu düzenlemeyi 'uygun bulmayabilir'. Bu durumda hakim, TMK m. 166/3 uyarınca, çocuğun menfaatini gözeterek gerekli gördüğü değişiklikleri yapar ve bu değişiklikleri tarafların kabulüne sunar. Taraflar bu yeni düzenlemeyi kabul ederse boşanma gerçekleşir, etmezlerse dava çekişmeli boşanma davasına dönüşür. Dolayısıyla, boşanmanın mali sonuçlarında 'irade serbestisi' ilkesi daha ağır basarken, çocukla ilgili konularda 'çocuğun üstün yararı' ve 'kamu düzeni' ağır basar ve hakimin müdahale yetkisi bu alanlarda daha geniştir. (Kaynak: kalemci.av.tr/anlasmali-bosanma-nedir/)