Askerlikte 'yoklama kaçağı' ve 'bakaya kalma' fiilleri için hem idari para cezası öngörülmesi hem de bu durumun devamı halinde Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç dosyası gönderilerek Sulh Ceza Mahkemesi'nde ceza davası açılabilmesi, 'ne bis in idem' (aynı fiilden dolayı iki kez yargılanmama) ilkesi açısından bir sorun teşkil eder mi? İdari yaptırım ve adli ceza arasındaki bu ikili yapının hukuki gerekçesini, fiillerin niteliği (kabahat-suç ayrımı) ve korunan hukuki değerler açısından tartışınız.

'Ne bis in idem' ilkesi, bir kişinin aynı fiil nedeniyle birden fazla kez yargılanmasını ve cezalandırılmasını yasaklar. Yoklama kaçağı/bakaya kalma durumundaki ikili yaptırım sistemi, ilk bakışta bu ilkeye aykırı gibi görünse de, hukuki nitelendirme ve amaç farklılıkları nedeniyle ilkenin ihlali olarak kabul edilmemektedir. Gerekçe şudur: 1) Kabahat-Suç Ayrımı: Sistemin temelinde, fiilin iki farklı aşamada farklı hukuki niteliklere büründüğü kabulü yatar. a) İdari Para Cezası (Kabahat): Yoklama kaçağı veya bakaya durumuna ilk düşme hali, bir 'idari düzensizlik' veya 'kabahat' olarak nitelendirilir. İdari para cezasının amacı, kişiyi yükümlülüğünü yerine getirmeye teşvik etmek ve idari düzeni sağlamaktır. Bu aşamada korunan hukuki değer, asker alma sisteminin düzenli işleyişidir. b) Adli Ceza (Suç): Kişinin, idari para cezasına ve yapılan diğer uyarılara rağmen bu fiilinde 'ısrar etmesi', yükümlülükten kaçma kastının yoğunlaştığını ve eylemin artık basit bir idari düzensizlikten çıkıp, ülkenin savunma hakkı ve milli güvenlik gibi daha üst bir hukuki değeri ihlal eden bir 'suç' niteliği kazandığını gösterir. Ceza davası, bu 'temadi eden ve ısrar gösterilen' fiil için açılır. 2) Farklı Fiiller: Hukuken, ilk kaçak kalma fiili ile bu fiilde ısrar ederek devam ettirme fiili, farklı fiiller olarak kabul edilebilir. İdari para cezası ilk fiile, hapis cezası ise temadi eden ve nitelik değiştiren ikinci fiile yönelik olabilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, bir fiilin hem idari hem de cezai yönlerinin bulunabileceğini ve farklı usullere tabi tutulmasının 'ne bis in idem' ilkesini her zaman ihlal etmeyeceğini kabul etmektedir. Dolayısıyla, idari para cezasının bir kabahati, hapis cezasının ise bu kabahatte ısrar edilmesiyle oluşan ve daha ağır bir haksızlık içeren suçu cezalandırdığı savunularak sistemin 'ne bis inidem' ilkesine aykırı olmadığı ileri sürülmektedir. (Kaynak: avmehmetgenc.com/yoklama-kacagi-yoklama-kacagi-cezasi-nedir/)