CMK m. 49, tanıklıktan çekinme hakkı olan bir tanığa, mahkeme başkanı veya hakimin 'gerekli gördüğünde' çekinme sebebini sorabileceğini ve bu konuda yemin ettirebileceğini düzenlemektedir. 'Gerekli görüldüğünde' ifadesi, hakime nasıl bir takdir yetkisi vermektedir? Özellikle, tanığın 'vereceği ifadelerin kendisini veya yakınlarını suçlayıcı sonuçlar doğuracağı' (CMK m. 48) gerekçesiyle çekinmesi durumunda, hakimin bu maddeye dayanarak sebep sormasının, Anayasa'nın 38. maddesindeki 'kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya zorlanamaması' (nemo tenetur se ipsum accusare) ilkesiyle çelişip çelişmeyeceğini tartışınız.
Cevap: 'Gerekli görüldüğünde' ifadesi, hakime geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Hakim, tanığın çekinme beyanının samimi olup olmadığı, kötüye kullanılıp kullanılmadığı veya gerçekten kanunda sayılan bir sebebe dayanıp dayanmadığı konusunda şüpheye düşerse, bu yetkisini kullanabilir. Örneğin, mesleki sır (CMK m. 46) nedeniyle çekinen bir tanığa, bilginin gerçekten mesleği gereği mi öğrenildiğini sorabilir. Ancak bu takdir yetkisi, CMK m. 48'de düzenlenen 'kendini veya yakınını suçlama yasağı' karşısında sınırlıdır. CMK m. 49'un gerekçesinde de belirtildiği gibi, 'Tanık, vereceği ifadelerin kendisini veya yakınlarını suçlayıcı sonuçlar doğuracağını düşünürse, bu konuda hâkim kendisinden neden göstermesini istememelidir. Aksi takdirde 50 nci maddenin ratio legis’ine uyulmamış bulunulur.' Eğer tanık CMK m. 48'e dayanarak çekiniyorsa, hakimin ona 'Seni veya yakınını hangi suçla itham edecek bir durum var, açıkla' diye sorması, Anayasa m. 38 ile güvence altına alınan ve evrensel bir hukuk ilkesi olan 'nemo tenetur' (kimse kendini suçlamaya zorlanamaz) ilkesini doğrudan ihlal eder. Çünkü tanığı sebebini açıklamaya zorlamak, dolaylı olarak onu suç hakkında beyanda bulunmaya zorlamak anlamına gelir. Bu nedenle, hakim bu durumda tanığın beyanını yeterli görmeli ve çekinme sebebini sorgulamamalıdır. Hakimin takdir yetkisi, CMK m. 45 (şahsi nedenler) ve m. 46 (mesleki nedenler) için geçerliyken, m. 48 için kural olarak uygulanamaz.