Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin 2021/12822 E. sayılı kararında, telefonla arayarak kredi kartı bilgilerini öğrenen ve bu bilgilerle harcama yapan sanığın eyleminin 'nitelikli dolandırıcılık' (TCK m. 158) değil, 'banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması' (TCK m. 245) suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu iki suç tipi arasındaki temel ayrım nedir? Fiilin hangi aşaması (bilgilerin alınması mı, harcamanın yapılması mı) suçun niteliğini belirlemede daha baskındır?

Cevap: Bu iki suç tipi arasındaki temel ayrım, suçun işleniş biçimi ve doğrudan ihlal edilen hukuki yararda yatmaktadır. Nitelikli dolandırıcılık suçunda (TCK m. 158/1-f), bilişim sistemleri 'hile aracı' olarak kullanılır ve mağdur, bu hile sonucu 'aldatılarak' kendi rızasıyla malvarlığı üzerinde bir tasarrufta bulunur (örn: para havale eder). Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda (TCK m. 245) ise, kart bilgileri hileyle veya başka bir yolla ele geçirildikten sonra, kart sahibinin 'rızası ve bilgisi dışında', onun yerine geçilerek doğrudan bir harcama yapılır. Yargıtay kararındaki olayda, sanık hile ile kart bilgilerini (bilgi ve şifre) elde etmiştir. Bu aşama dolandırıcılığın hile unsurunu oluştursa da, asıl suç teşkil eden ve neticeyi doğuran eylem, bu bilgiler kullanılarak kart sahibinin rızası olmaksızın internetten alışveriş yapılmasıdır. Suçun niteliğini belirlemede baskın olan aşama, 'harcamanın yapılması' aşamasıdır. Çünkü zarar, mağdurun birini aldatması sonucu değil, malvarlığının (kredi kartı limitinin) iradesi dışında kullanılmasıyla meydana gelmiştir. Fail, mağduru bir işlem yapmaya ikna etmemiş, onun yerine geçerek işlem yapmıştır. TCK m. 245 daha özel bir düzenleme olduğu için, 'özel normun önceliği' ilkesi gereğince, fiil bu suç kapsamında değerlendirilir. Dolandırıcılık suçu, bu özel suçun içinde erimiş (tüketilmiş) sayılır.