Kusurlu eşin açtığı boşanma davasında, davalı olan daha az kusurlu eşin boşanmaya karşı çıkması, TMK m. 166/2'ye göre bir haktır. Bu hakkın 'kötüye kullanılması' (TMK m. 2) durumunun tespiti için mahkemenin hangi unsurları göz önünde bulundurması gerekir?

Davalının boşanmaya itiraz hakkının 'kötüye kullanılması' olarak nitelendirilebilmesi için mahkemenin iki temel unsuru birlikte değerlendirmesi gerekir: 1) Subjektif Unsur (Davalının Amacı): Mahkeme, davalının boşanmaya karşı çıkmaktaki gerçek amacını araştırmalıdır. Eğer davalının amacı, evlilik birliğini samimiyetle korumak değil de, davacıya eziyet çektirmek, intikam almak, onu hukuken kendine bağlı tutarak hayatını zorlaştırmak veya maddi bir menfaat koparmak gibi dürüstlük kuralına aykırı bir niyet taşıyorsa, hakkın kötüye kullanıldığından söz edilebilir. 2) Objektif Unsur (Korunmaya Değer Yararın Olmaması): Mahkeme, evlilik birliğinin fiili durumunu değerlendirmelidir. Eğer eşler uzun yıllardır ayrı yaşıyorsa, aralarında hiçbir duygusal ve fiziksel bağ kalmamışsa, bir araya gelme ihtimalleri objektif olarak yoksa, yani evlilik birliği sadece kağıt üzerinde kalmışsa, bu birliğin devamında davalı ve çocuklar için korunmaya değer somut bir yarar (manevi huzur, aile ortamı, ekonomik istikrar vb.) kalmamış demektir. Bu iki unsur birleştiğinde, yani davalının kötü niyetli olduğu ve evliliğin devamında korunacak bir menfaat kalmadığı anlaşıldığında, mahkeme itirazı dikkate almaz ve evliliğin temelinden sarsıldığı gerçeğine dayanarak boşanmaya karar verebilir. (Kaynak: www.zulkufarslan.av.tr/kusurlu-es-boşanma-davasi-acabilir-mi/)