Evlilik birliği devam ederken velayetin anne ve baba tarafından 'müştereken' kullanılması ile boşanma sonrası velayetin 'ortak velayet' şeklinde düzenlenmesi arasındaki farkı ve Türk Medeni Kanunu'nun ortak velayete ilişkin mevcut pozisyonunu tartışınız. Yargıtay'ın son dönemdeki kararlarında ortak velayeti kabul etmesinin ardındaki hukuki gerekçe nedir?

Evlilik birliği içinde velayetin 'müştereken' kullanılması (TMK m. 336), kanundan doğan doğal bir durumdur; anne ve baba velayeti birlikte ve eşit olarak kullanır. Boşanma sonrası 'ortak velayet' ise, evlilik birliği sona erdikten sonra dahi velayet hakkının anne ve babada birlikte kalmaya devam etmesidir. Türk Medeni Kanunu'nda (örneğin TMK m. 182, 336) boşanma halinde velayetin 'anne veya babadan birine verileceği' düzenlenmiş olup, 'ortak velayet' açıkça düzenlenmemiştir. Bu nedenle geleneksel Yargıtay uygulaması, velayetin mutlaka taraflardan birine verilmesi yönündeydi. Ancak Türkiye'nin taraf olduğu ve Anayasa m. 90 uyarınca kanun hükmünde olan uluslararası sözleşmeler (özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 7 No'lu Protokol), eşlerin evlilik süresince ve evliliğin bitiminde çocuklarıyla olan ilişkilerinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmasını öngörmektedir. Yargıtay, son dönemdeki kararlarında, bu uluslararası sözleşmelere ve 'çocuğun üstün yararı' ilkesine dayanarak, eğer taraflar arasında bir anlaşma varsa ve bu düzenleme çocuğun menfaatine uygunsa, ortak velayetin kamu düzenine aykırı olmadığına ve uygulanabileceğine karar vermektedir. Bu, kanundaki boşluğun, uluslararası hukuk ve çocuğun üstün yararı ilkesiyle doldurulmasıdır. (Kaynak: or.av.tr/velayet-davalari-ve-bosanma-sonrasinda-velayet-2/)