Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun (E. 2017/2-1939, K. 2018/1296) 'tam kusurlu eşin boşanma davası açamayacağı' yönündeki yorumunu, TMK m. 166/2'de düzenlenen 'davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır' hükmüyle birlikte değerlendiriniz. Bu Yargıtay yorumu, kanunun lafzını aşan bir 'hakkaniyet denetimi' midir, yoksa 'kimse kendi kusurundan hak çıkaramaz' genel hukuk ilkesinin bir yansıması mıdır?

Yargıtay HGK'nın 'tam kusurlu eşin boşanma davası açamayacağı' yorumu, TMK m. 166'nın lafzından doğrudan çıkmayan, ancak hukukun genel ilkeleriyle şekillendirilmiş bir yorumdur. TMK m. 166/2, 'daha ağır kusurlu' davacının davasına itiraz hakkı tanırken, 'tam kusurlu' davacı hakkında açık bir düzenleme yapmamıştır. Yargıtay, bu boşluğu 'kimse kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemez' (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) şeklindeki temel hukuk ilkesiyle doldurmaktadır. Yargıtay'a göre, tam kusurlu eşe boşanma hakkı tanımak, tek taraflı iradeyle evliliği sona erdirme sonucunu doğurur ki bu da sistemle bağdaşmaz. Bu yorum, kanunun lafzını aşan bir hakkaniyet denetimi olarak görülebilir; zira kanun metni 'tam kusurlu' için açık bir yasak getirmez. Ancak aynı zamanda, kanunun ruhuna ve adalet anlayışına uygun, genel hukuk ilkeleriyle desteklenen bir içtihat olarak da kabul edilmektedir. Karara göre, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının 'az da olsa' bir kusurunun varlığı ve tespiti kaçınılmazdır. (Kaynak: www.zulkufarslan.av.tr/kusurlu-es-bosanma-davasi-acabilir-mi/)