5271 sayılı CMK'nın 81. maddesi, kimliğin teşhisi için şüpheli/sanıktan fotoğraf, parmak izi gibi verilerin alınmasını düzenlerken, bu işlemin uygulanabilmesi için suçun 'üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suç' olması şartını getirmiştir. Bu şartın, 'ölçülülük ilkesi' ile olan ilişkisini, kişisel verilerin korunması hakkı bağlamında analiz ediniz. Üst sınırı iki yıldan az olan bir suç şüphesi altında olan bir kişiden bu verilerin alınması durumunda, bu işlem hukuka aykırı mıdır ve elde edilen delil kullanılabilir mi?

CMK m. 81'deki 'üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezası' şartı, 'ölçülülük ilkesi'nin ceza muhakemesindeki somut bir yansımasıdır. Ölçülülük ilkesi, bir temel hakka (kişisel verilerin korunması, beden bütünlüğü) yapılan müdahalenin, ulaşılmak istenen meşru amaç (suçun aydınlatılması) ile orantılı olmasını gerektirir. Kanun koyucu, bu dengeyi kurarken bir ayrım yapmıştır: - Ağır Nitelikteki Suçlar: Cezası 2 yıl veya daha fazla olan suçlar, toplum düzeni açısından daha ciddi tehditler olarak kabul edilir. Bu suçların soruşturulmasında, kişinin fiziksel kimliğinin tespiti gibi temel haklara müdahale eden bir yöntemin kullanılması, hedeflenen kamu yararı karşısında 'orantılı' bir tedbir olarak görülmüştür. - Hafif Nitelikteki Suçlar: Cezası 2 yıldan az olan daha hafif suçlar için ise, aynı müdahalenin yapılması 'ölçüsüz' kabul edilmiştir. Yani, basit bir suçun aydınlatılması için kişinin parmak izi, fotoğrafı gibi özel nitelikli kişisel verilerinin alınması, korunmak istenen hak (kişisel veriler) ile ulaşılmak istenen amaç (hafif bir suçun aydınlatılması) arasında orantısızlık yaratır. Üst sınırı iki yıldan az olan bir suç şüphesi altında olan bir kişiden bu verilerin alınması, CMK m. 81'in açık hükmüne aykırı olduğu için hukuka aykırı bir işlemdir. Bu yolla elde edilen delil (örneğin, teşhise esas alınan fotoğraf veya karşılaştırılan parmak izi), CMK m. 217/2 uyarınca 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil' niteliğindedir ve mahkeme tarafından hükme esas alınamaz. (Kaynak: barandogan.av.tr/blog/mevzuat/cmk-madde-81-fizik-kimligin-tespiti.html)