Boşanma davasında, bir eşin diğer eşin sadakatsizliğini ispatlamak amacıyla, birlikte yaşadıkları konutun dışındaki bir yerde (örneğin, diğer eşin arabasına) gizlice ses kayıt cihazı yerleştirerek elde ettiği delilin hukuki geçerliliği nedir? Bu durumu, Yargıtay'ın 'müşterek konut' kriteri ve 'özel hayatın gizliliğinin daha ağır basan bir menfaat için ihlal edilmesi' teorisi çerçevesinde tartışınız.

Bu şekilde elde edilen bir delil, yüksek ihtimalle hukuka aykırı kabul edilecek ve mahkeme tarafından hükme esas alınmayacaktır. Yargıtay'ın boşanma davalarında hukuka aykırı delillere ilişkin esnek yorumu, genellikle belirli sınırlarla çevrilidir ve bu olay o sınırları aşmaktadır. 1) 'Müşterek Konut' Kriteri: Yargıtay'ın, bir eşin diğerine ait günlüğü veya not defterini bulması gibi durumlarda delili hukuka uygun kabul etmesinin temel nedeni, olayın 'müşterek yaşam alanı' içinde, tesadüfen veya özel bir çaba olmaksızın gerçekleşmesidir. Eşlerin, ortak konutta birbirlerinin bazı özel eşyalarına rastlama ihtimalini göze aldıkları varsayılır. Ancak, diğer eşin arabası gibi kişiye özgü ve daha özel bir alana, planlı ve sistematik bir şekilde (ses kayıt cihazı yerleştirerek) müdahale etmek, bu kriterin dışına çıkar. Bu eylem, tesadüfi bir bulma değil, özel hayatın gizliliğini ihlal etmek amacıyla yapılmış kasıtlı bir eylemdir. 2) 'Daha Ağır Basan Menfaat' Teorisi: Bu teoriye göre, hukuka aykırı bir delil, ancak başka türlü ispatı mümkün olmayan ve daha üstün bir hakkın korunması için zorunlu ise kabul edilebilir. Boşanma davasında sadakatsizliğin ispatı önemli bir menfaat olsa da, bu menfaat, Anayasa ile korunan özel hayatın gizliliği ve TCK'da suç olarak tanımlanan 'kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması' (TCK m. 133) fiilinin ihlalini meşrulaştıracak kadar üstün görülmez. Sadakatsizlik, tanık, HTS kayıtları, otel kayıtları gibi başka hukuka uygun delillerle de ispatlanabilir. Arabaya gizlice kayıt cihazı yerleştirmek, ölçülülük ilkesine aykırıdır. Sonuç olarak, bu delil, hem özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği hem de TCK kapsamında bir suç teşkil ettiği için, 'hukuka aykırı delil' (HMK m. 189/2) sayılacak ve mahkemece dikkate alınmayacaktır. (Kaynak: oner.av.tr/bosanma-davasinda-delil/)