HMK m. 266'nın gerekçesi, hâkimin yabancı hukuku dahi re'sen uygulamakla yükümlü olduğunu (MÖHUK m. 2) belirterek, hukuksal konularda bilirkişiye gidilemeyeceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda, karmaşık bir yabancı hukuk kuralının (örneğin, bir Anglo-Sakson 'trust' yapısının) Türk hukukundaki sonuçlarını değerlendirmek için mahkemenin bir bilirkişiden yardım alması mümkün müdür? Sınır nerede çizilmelidir?

Yargı Pusulası bilgi merkezi soru-cevap kaydı #200551

Bu, HMK m. 266'nın en tartışmalı alanlarından biridir. Sınır, 'hukukun tespiti' ile 'hukukun yorumlanması ve uygulanması' arasında çizilmelidir. MÖHUK m. 2, hâkime yabancı hukuku re'sen uygulama görevi yükler. Ancak hâkim, yabancı hukukun içeriğini (metnini, o ülkedeki uygulamasını, doktrin ve içtihatlardaki yorumunu) bilmek zorunda değildir. Bu noktada, yabancı hukukun 'içeriğinin ne olduğu' sorusu, hukuki bir yorum sorunu değil, bir 'vakıa' sorunu olarak kabul edilebilir. Yani, mahkeme, o yabancı ülkedeki hukuk kuralının ne olduğunu, nasıl uygulandığını tespit etmek için bilirkişiden (genellikle o ülke hukukunda uzman bir akademisyen veya avukattan) yardım alabilir. Bu, HMK m. 266'ya aykırı değildir çünkü bilirkişi burada Türk hâkiminin yerine geçip 'bu kural olaya şöyle uygulanır' dememekte, sadece 'ilgili ülkedeki hukuk kuralı budur ve uygulaması şöyledir' şeklinde bir tespitte bulunmaktadır. Bilirkişi, yabancı hukukun içeriğini bir 'delil' gibi mahkemeye sunar. Ancak bu tespiti yaptıktan sonra, o yabancı hukuk kuralını somut uyuşmazlığa uygulamak, yorumlamak ve bir sonuca varmak münhasıran Türk hâkiminin görevidir. Bilirkişinin 'bu durumda A kişisi haklıdır' gibi bir hukuki sonuca varması HMK m. 266'nın ihlali olur.