TMK m. 732 vd. hükümlerine göre yasal önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğan ve pay satışı ile kullanılabilir hale gelen bir haktır. Bu hakka ilişkin davalarda, davalının 'eylemli paylaşım' savunmasının hukuki dayanağı nedir? Yargıtay'ın 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nın, bu savunmanın 'davanın her aşamasında ileri sürülebileceği' ve 'mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerektiği' yönündeki tespiti, 'savunmanın genişletilmesi yasağı' ilkesi karşısında nasıl bir istisna oluşturmaktadır?

Davalının 'eylemli paylaşım' savunmasının hukuki dayanağı, doğrudan bir kanun hükmü değil, TMK m. 2'de düzenlenen 'dürüstlük kuralı' ve 'hakkın kötüye kullanılması yasağı'dır. Yargıtay, paydaşların taşınmazı fiilen taksim edip herkesin kendi yerini kullandığı bir durumda, bu fiili duruma sessiz kalan bir paydaşın, sonradan yapılan bir pay satışında önalım hakkını kullanmasını hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirmektedir. 'Savunmanın genişletilmesi yasağı' (HMK m. 141), tarafların cevap dilekçesinde bildirdikleri savunma sebeplerini, karşı tarafın rızası veya ıslah olmadan sonradan değiştiremeyecekleri veya genişletemeyecekleri anlamına gelir. Ancak, Yargıtay'ın 14.02.1951 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı (İBK), bu kurala önemli bir istisna getirmiştir. İBK'ya göre, 'hakkın kötüye kullanılması' iddiası, kamu düzeniyle ilgili kabul edildiğinden, davanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebilir ve hatta hakim tarafından re'sen (kendiliğinden) dikkate alınmalıdır. Fiili taksim savunması da temelinde bir hakkın kötüye kullanılması iddiası olduğu için, bu İBK uyarınca savunmanın genişletilmesi yasağına tabi değildir. Bu nedenle davalı, fiili taksim iddiasını cevap süresi geçtikten sonra dahi ileri sürebilir ve mahkeme bu iddiayı incelemek zorundadır. (Kaynak: www.zulkufarslan.av.tr/payli-mulkiyette-onalim-hakki/)