TMK m. 2 uyarınca, bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması hukuk düzenince korunmaz. Paylı mülkiyette 'fiili taksim' olgusunun varlığı halinde, bir paydaşın önalım hakkını kullanmasının Yargıtay tarafından dürüstlük kuralına aykırı bulunmasının ardındaki mantık nedir? Bu durum, mülkiyet hakkının bir parçası olan önalım hakkına orantısız bir müdahale midir, yoksa hakkın kötüye kullanılmasını önlemeye yönelik meşru bir yorum mudur? Tartışınız.

Yargıtay'ın, fiili taksimin varlığı halinde önalım hakkının kullanılmasını TMK m. 2'ye (dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı) aykırı bulmasının ardındaki mantık, tarafların uzun süredir devam eden fiili duruma rıza göstererek oluşturdukları güven ortamını korumaktır. Paydaşlar, taşınmazı aralarında fiilen bölüşüp herkes kendi yerini kullanmaya başladığında, birbirlerine karşı zımni olarak 'kendi kullandığım bölüm üzerinde diğer paydaşların bir hak iddiası olmayacak' güvenini verirler. Bu fiili duruma ve oluşan güvene rağmen, paydaşlardan birinin, daha önce hiç itiraz etmediği ve başkasının kullanımında olan bir yerin payı satıldığında aniden önalım hakkını kullanması, çelişkili bir davranış (venire contra factum proprium) olarak görülür. Bu, önalım hakkının amacından (ortaklığa yabancı birinin girmesini önlemek) saptırılarak, komşusunun yaptığı yatırımdan veya artan değerden haksız bir şekilde faydalanma aracına dönüştürülmesi olarak yorumlanır. Bu yorum, mülkiyet hakkına orantısız bir müdahale olarak değil, hakkın amacına aykırı ve dürüst olmayan bir şekilde kullanılmasını önlemeye yönelik, adalet ve hakkaniyet duygusunu temel alan meşru bir hukuki yorum olarak kabul edilmektedir. (Kaynak: www.zulkufarslan.av.tr/payli-mulkiyette-onalim-hakki/)