Bir sanık, cinsel saldırı (TCK m. 102) suçunu işlemek amacıyla mağdura yönelik icra hareketlerine başlamış, ancak mağdurun direnci veya üçüncü bir kişinin müdahalesi gibi elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamamıştır. Bu durumda TCK m. 35 uyarınca teşebbüs hükümleri nasıl uygulanır? Cezanın belirlenmesinde 'eksik teşebbüs' - 'tam teşebbüs' ayrımının 5237 sayılı TCK'daki yeri nedir?

Sanığın eylemi, TCK m. 35 kapsamında suça teşebbüs olarak nitelendirilir. Fail, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamıştır. 5237 sayılı TCK, mülga 765 sayılı TCK'dan farklı olarak 'eksik teşebbüs' - 'tam teşebbüs' ayrımını kaldırmıştır. Bunun yerine, ceza indirim oranının belirlenmesinde 'meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı'nı ölçüt olarak kabul etmiştir (TCK m. 35/2). Dolayısıyla, hakim temel cezayı belirledikten sonra, teşebbüs nedeniyle cezada indirim yaparken icra hareketlerinin bitip bitmediğine değil, somut olayda mağdurun yaşadığı tehlikenin ve uğradığı zararın boyutuna bakacaktır. Örneğin, failin mağdura sadece dokunabildiği bir teşebbüs ile mağduru ciddi şekilde yaraladığı ancak nihai amaca ulaşamadığı bir teşebbüs arasında, ikinci durumda tehlike daha ağır olduğu için daha az indirim yapılması gerekecektir.