5271 sayılı CMK'nın 45. maddesi, sanığın belirli derecedeki yakınlarına 'tanıklıktan çekinme hakkı' tanımaktadır. Bu hakkın temel felsefesi nedir? Mahkeme, bu hakkı olan bir tanığa, hakkını hatırlatmadan yemin ettirip ifadesini alırsa, bu ifadenin hukuki geçerliliği ne olur?

CMK m. 45'te düzenlenen tanıklıktan çekinme hakkının temel felsefesi, kişiyi, ailevi ve duygusal bağları ile adalet önünde doğruyu söyleme yükümlülüğü arasında zor bir ahlaki çatışmaya sokmaktan korumaktır. Kanun koyucu, bir kişiyi, sevdiği bir yakınının (eşi, çocuğu, anne-babası vb.) aleyhine tanıklık yapmaya zorlamanın, aile bağlarını zedeleyeceğini ve kişinin vicdanında onarılamaz yaralar açabileceğini kabul etmiştir. Bu hak, aile kurumunu ve kişiler arasındaki sadakat bağını korumayı amaçlayan insancıl bir düzenlemedir. Bu hakkın kullanılabilmesi için, mahkemenin bu hakka sahip olan tanığa, tanıklığa başlamadan önce bu hakkını açıkça hatırlatması ve durumu tutanağa geçirmesi 'zorunludur' (CMK m. 45/2). Bu, emredici bir usul kuralıdır. Eğer mahkeme, bu zorunluluğa uymayarak, çekinme hakkı olan bir tanığa bu hakkını hatırlatmadan yemin ettirip ifadesini alırsa, bu şekilde elde edilen ifade 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil' niteliği taşır. CMK m. 206/2-a ve m. 217/2 uyarınca, hukuka aykırı deliller hükme esas alınamaz. Dolayısıyla, bu şekilde alınan bir ifadenin hukuki geçerliliği yoktur ve yargılamada sanık aleyhine kullanılamaz. Bu durum, kanun yolu incelemesinde mutlak bir bozma nedenidir.