TMK m. 683, malike malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı 'istihkak davası' açma hakkı tanır. Tapulu bir taşınmazın tamamı bir başkası tarafından işgal edildiğinde, malik bu işgale son vermek için istihkak davası mı, yoksa elatmanın önlenmesi (müdahalenin men'i) davası mı açmalıdır? Yargıtay'ın bu konudaki yerleşik uygulamasının gerekçesi nedir?

Teorik olarak, bir mal üzerindeki zilyetliğin tamamen kaybedilmesi durumunda istihkak davası, zilyetliğin devam edip sadece kullanımın engellendiği durumlarda ise elatmanın önlenmesi davası açılır. Ancak Yargıtay, tapulu taşınmazlarla ilgili yerleşik uygulamasında farklı bir yaklaşım benimsemektedir. Yargıtay'a göre, tapu sicili aleniyet ve devlete olan güven ilkesi gereği, sicilde malik olarak görünen kişinin taşınmaz üzerindeki zilyetliği devam ediyor sayılır. Yani, taşınmaz fiilen tamamen işgal edilmiş olsa dahi, tapu kaydı nedeniyle malikin soyut zilyetliği devam etmektedir. Bu nedenle, Yargıtay, tapulu bir taşınmazın işgali durumunda, malikin açması gereken davanın istihkak davası değil, 'elatmanın önlenmesi (müdahalenin men'i)' davası olduğunu kabul etmektedir. Bu yaklaşımın temel gerekçesi, tapu sicilinin sağladığı hukuki güvence ve tapu kaydının zilyetlik karinesi oluşturmasıdır. Bu uygulama, davacının ispat yükünü de hafifletmektedir; zira elatmanın önlenmesi davasında tapu kaydını sunması yeterliyken, istihkak davasında mülkiyet hakkını daha kapsamlı bir şekilde ispat etmesi gerekebilir (ayboga.av.tr/istihkak-davasi/).