CMK m.120/4 (eski), 'Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur' hükmünü amirdir. Bu kurala uyulmadan yapılan bir arama sonucu elde edilen delillerin hukuki niteliği ve yargılamada kullanılabilirliği konusunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun farklı kararları arasındaki temel ayrım noktası nedir? (Bkz. CGK E:2018/278, K:2012/96 ve CGK E:2013/464, K:2015/132 kararları)
Cevap: CMK m. 120/4'teki (eski hüküm) arama tanığı bulundurma zorunluluğuna uyulmamasının sonuçları konusunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun içtihatları zamanla değişmiştir. Temel ayrım noktası, bu usul eksikliğinin 'mutlak bir hukuka aykırılık' olarak kabul edilip edilmediğidir. - **Eski Yaklaşım (CGK E:2018/278, K:2012/96'da yansıyan):** Bu kararda, usulüne uygun alınmış bir arama kararı varsa ve sanık arama işlemine veya haklarının ihlal edildiğine dair bir itirazda bulunmamışsa, sırf arama tanığı bulundurulmaması şeklindeki bir usul eksikliğinin, aramayı ve elde edilen delilleri tek başına hukuka aykırı hale getirmeyeceği kabul edilmiştir. Bu yaklaşım, ihlali 'nispi bir hukuka aykırılık' olarak görme eğilimindedir. - **Yeni ve Yerleşik Yaklaşım (CGK E:2013/464, K:2015/132'de yansıyan):** Bu ve sonraki birçok kararda, CMK m. 119/4 (yeni hüküm) hükmünün emredici olduğu ve aramanın güvenilirliğini sağlayan temel bir güvence olduğu vurgulanmıştır. Bu kurala uyulmaması, arama işlemini 'mutlak surette hukuka aykırı' hale getirir. Hukuka aykırı arama sonucu elde edilen deliller, CMK m. 217/2 uyarınca 'hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil' niteliğindedir ve sanığın rızası olsa dahi hükme esas alınamaz. Bu yaklaşım, 'delil yasakları' ve 'hukuk devleti' ilkesini daha katı bir şekilde yorumlamaktadır. Sonuç olarak, temel ayrım, usul kuralının ihlalinin delilin geçerliliğine mutlak olarak etki edip etmediği noktasındadır ve yerleşik içtihat, bu tür bir ihlalin delili kesin olarak hukuka aykırı kıldığı yönündedir. (Kaynak: kadimhukuk.com.tr/makale/ceza-muhakemesi-kanunu-120-madde-cmk/)