Bir sanık, hırsızlık suçundan yargılanırken, mağdurun zararını kovuşturma aşamasında tamamen gidermiştir. Mahkeme, TCK m. 168/2 uyarınca indirim uygulamış, ancak hükmün gerekçesinde, sanığın sabıkalı geçmişi nedeniyle bu indirimi en alt sınıra yakın bir oranda (örneğin 1/4) uyguladığını belirtmiştir. Bu gerekçe hukuka uygun mudur?

Bu gerekçenin hukuka uygunluğu tartışmalıdır, ancak Yargıtay uygulamasında kabul görebilmektedir. Temel sorun şudur: Sanığın sabıkalı geçmişi, TCK m. 168'in uygulanma şartları arasında değildir. Ancak, TCK m. 168/2, cezada 'yarısına kadarı' indirim yapılacağını belirterek, mahkemeye bir 'takdir aralığı' tanımıştır. Mahkeme bu takdir hakkını kullanırken, cezanın bireyselleştirilmesi ilkesi gereği, somut olayın özelliklerini ve failin kişiliğini dikkate alabilir. Bu çerçevede, Yargıtay'ın bazı kararlarında, failin sabıkalı geçmişinin, onun 'pişmanlığının samimiyeti' konusunda bir gösterge olarak kabul edilebileceği ve bu nedenle indirim oranının belirlenmesinde (üst sınırdan değil de alt sınıra yakın bir yerden) bir kriter olarak kullanılabileceği zımnen kabul edilmektedir. Ancak bu yaklaşım, 'çifte değerlendirme yasağı' açısından eleştirilebilir. Eğer sanığın sabıkası, zaten temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde kullanılmışsa, ikinci kez indirim oranında kullanılması bu yasağı ihlal eder. En doğru yaklaşım, indirim oranının belirlenmesinde, zararın giderilme zamanı, şekli ve failin o suça özgü pişmanlık davranışları gibi daha objektif kriterlere dayanılmasıdır.