Bir sanık, nitelikli dolandırıcılık suçundan yargılanırken, kovuşturma aşamasında, mağdurun zararının tamamını avukatı aracılığıyla ödemiştir. Ancak sanık, duruşmada 'Ben suçsuzum, avukatım benden habersiz ödeme yapmış' şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu durumda etkin pişmanlık uygulanabilir mi? Yargıtay içtihatlarındaki 'failin iradesine dayanma' ilkesini tartışınız.

Bu durumda etkin pişmanlık uygulanması oldukça zordur ve muhtemelen uygulanmamalıdır. Yargıtay içtihatları, zararın giderilmesinin 'failin iradesine dayanması' gerektiğini ve onun 'pişmanlığının' bir sonucu olması gerektiğini vurgular. Sanığın, avukatının kendisinden habersiz ödeme yaptığı yönündeki açık beyanı, bu iradi bağı koparmaktadır. Bu durum, üçüncü bir kişinin (ailenin vb.) habersiz ödeme yapmasından daha da kritiktir. Çünkü avukat, müvekkilinin temsilcisidir ve kural olarak onun talimatıyla hareket eder. Sanığın, kendi temsilcisinin eylemini reddetmesi ve 'benden habersiz' demesi, zararı giderme eylemini sahiplenmediğini ve dolayısıyla bir pişmanlık iradesi göstermediğini açıkça ortaya koyar. Mahkeme, bu beyan karşısında, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunun gerçekleşmediği sonucuna varmalıdır. Sanık, hem zararın giderilmesinin avantajından (ceza indirimi) faydalanıp hem de suçu ve iade iradesini reddederek çelişkili bir durum yaratamaz. Bu, kurumun kötüye kullanılması anlamına gelebilir. Dolayısıyla, sanığın bu açık beyanı karşısında, avukatın yaptığı ödemeye dayanılarak TCK m. 168'in uygulanmaması, hukuka daha uygun olacaktır.