Bir sanık, yağma suçundan dolayı hakkında verilen mahkumiyet hükmünde, ceza alt sınırından uzaklaşılarak ceza tayin edilmiştir. Gerekçe olarak 'sanığın sabıkalı oluşu ve suç işleme hususundaki eğilimi' gösterilmiştir. Oysa aynı olaydaki diğer bir sanık hakkında alt sınırdan hüküm kurulmuştur. Bu durum, TCK m. 61'deki cezanın bireyselleştirilmesi ilkesi açısından bir hukuka aykırılık oluşturur mu? (Bkz. Yargıtay 13. CD 2017/9893 K.)

Evet, bu durum bir hukuka aykırılık oluşturabilir. Yargıtay 13. CD 2017/9893 K. kararında da benzer bir durum eleştirilmiştir. TCK m. 61, temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak kriterleri sayarken, bunlar arasında 'failin sabıkalı oluşu' yer almamaktadır. Bu kriterler daha çok suçun işleniş şekli, meydana gelen zarar, kastın yoğunluğu gibi 'fiile' ilişkin unsurlardır. Failin sabıkalı geçmişi, yani 'kişiliği' ve 'suç işleme eğilimi' ise, TCK m. 50 (seçenek yaptırımlar), TCK m. 51 (erteleme), CMK m. 231 (HAGB) gibi 'cezayı kişiselleştirme kurumlarının' uygulanıp uygulanmayacağının takdirinde veya TCK m. 58 (tekerrür) hükümlerinin uygulanmasında dikkate alınması gereken bir husustur. Temel cezanın belirlenmesinde, suça doğrudan katılım dereceleri aynı olan sanıklar arasında, sadece birinin sabıkalı olduğu gerekçesiyle farklı temel cezalar belirlenmesi, TCK m. 61'in lafzına ve ruhuna aykırıdır. Bu, 'fiilin haksızlık içeriği' yerine 'failin kişiliğinin' cezalandırılması anlamına gelebilir ki bu, modern ceza hukukunun 'fiil ceza hukuku' anlayışıyla çelişir. Bu nedenle, Yargıtay bu tür bir uygulamayı, cezanın bireyselleştirilmesi ilkesine ve kanuna aykırılık olarak görerek bozma nedeni yapabilmektedir.