5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafilik gerektiren bir suçtan yapılan yargılamada, mahkeme sehven müdafi atamamış ve sanık hakkında mahkumiyet kararı vermiştir. Sanık, bu kararı temyiz etmemiş ve karar kesinleşmiştir. Bu kesinleşmiş hüküm, daha sonra işlenecek bir suç açısından TCK m. 58 uyarınca 'tekerrüre esas' alınabilir mi?

Bu konu oldukça tartışmalı olmakla birlikte, savunma hakkının kutsallığı ve adil yargılanma ilkesi gereği, bu hükmün tekerrüre esas alınmaması gerektiği savunulabilir. Gerekçe şudur: Zorunlu müdafi atanmaması, CMK m. 289 uyarınca 'kesin hukuka aykırılık' (mutlak bozma) nedenidir. Bu, yargılamanın temelden sakat olduğu ve verilen hükmün hukuki geçerliliğinin son derece sorunlu olduğu anlamına gelir. Her ne kadar hüküm, kanun yoluna başvurulmadığı için şeklen kesinleşmiş olsa da, adil bir yargılama sonucunda ortaya çıkmamıştır. Bir kişinin, savunma hakkının en ağır şekilde ihlal edildiği bir yargılama sonucunda aldığı mahkumiyetin, daha sonraki bir suçta aleyhine kullanılması (tekerrür), 'adil yargılanma hakkı' ve 'hukuk devleti' ilkeleriyle bağdaşmaz. Bu durumda, sanık veya avukatı, sonraki yargılamada, önceki mahkumiyetin tekerrüre esas alınamayacağını, çünkü o hükmün Anayasa ve AİHS tarafından güvence altına alınan savunma hakkı ihlal edilerek verildiğini ileri sürebilir. Mahkemenin bu iddiayı dikkate alarak, şeklen kesinleşmiş olsa da hukuken sakat olan bu hükmü tekerrüre esas almaması hakkaniyete uygun olacaktır. Aksi halde, bir hukuka aykırılık, başka bir hukuki sonuçta sanık aleyhine kullanılmaya devam etmiş olur.