Etkin pişmanlıkta, zararın 'aynen geri verme' ile 'tazmin suretiyle giderme' arasında bir öncelik-sonralık ilişkisi veya birinin diğerine üstünlüğü var mıdır? Failin, çalınan malın kendisi yerine, onun değerini para olarak ödemeyi teklif etmesi halinde mağdur bunu reddederek malın aynen iadesini talep edebilir mi?

Kanun metni (TCK m. 168), 'aynen geri verme veya tazmin suretiyle' diyerek bu iki yöntemi alternatifli olarak sunmakta ve birine diğerine göre bir öncelik veya üstünlük tanımamaktadır. Dolayısıyla, kural olarak failin bu iki yöntemden birini seçme hakkı vardır. Ancak, bu kuralın yorumunda hakkaniyet ve mağdurun menfaatleri de gözetilir. Mağdurun, malın kendisini (aynen iadeyi) istemekte haklı bir menfaati olabilir. Örneğin: - Malın manevi değerinin (aile yadigarı bir takı gibi) olması. - Malın piyasada bulunamayan, özel bir nitelik taşıması. - Parasal değerinin, malın sağladığı faydayı tam olarak karşılamaması. Bu gibi durumlarda, failin elinde olmasına rağmen malı aynen iade etmek yerine, daha düşük olabilecek piyasa değerini ödemeyi teklif etmesi, 'zararı tamamen giderme' iradesiyle çelişebilir. Mahkeme, somut olayın özelliklerine göre, failin teklifinin dürüstlük kuralına uygun olup olmadığını değerlendirir. Eğer malın aynen iadesi mümkünse ve mağdurun bunu istemekte haklı bir gerekçesi varsa, mahkeme faili aynen iadeye teşvik edebilir. Fail buna yanaşmazsa, sadece parasal değeri ödemesi 'kısmi tazmin' olarak kabul edilebilir ve bu durumda mağdurun rızası (TCK m. 168/4) gerekir. Özetle, kanun bir öncelik belirtmese de, somut olayda 'aynen iade' daha adil bir çözüm ise, mahkeme bu yönde bir değerlendirme yapabilir.