Sanık, işlediği dolandırıcılık suçundan elde ettiği 50.000 TL'yi, soruşturma başlamadan önce mağdura tamamen iade etmiştir. Bu durumda sanık hakkında uygulanacak TCK m. 168/1, 'verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir' demektedir. Mahkemenin hiç indirim yapmaması veya çok cüzi (örneğin 1/10) bir indirim yapması hukuka uygun mudur?

Hayır, hukuka uygun değildir. TCK m. 168/1'deki 'indirilir' ifadesi, mahkemeye bir indirim yapıp yapmama konusunda bir takdir hakkı tanımaz; indirimin 'zorunlu' olduğunu belirtir. Mahkemenin takdir hakkı, sadece indirimin 'oranı' üzerindedir ('üçte ikisine kadarı' ifadesi). Eğer etkin pişmanlığın tüm şartları (katalog suç, tamamlama, tam ve iradi iade) gerçekleşmişse, mahkeme mutlaka bir indirim yapmak zorundadır. Hiç indirim yapmaması, kanunun emredici hükmünü ihlal etmek anlamına gelir ve bozma nedenidir. Çok cüzi bir indirim yapması (1/10 gibi) ise, 'takdir hakkının kötüye kullanılması' veya 'yetersiz gerekçe' olarak eleştirilebilir. Özellikle, zararın soruşturma başlamadan önce ve 'tamamen' giderildiği, yani failin en olumlu davranışı sergilediği bir durumda, mahkemenin yapacağı indirimin hakkaniyete uygun ve makul bir oranda olması beklenir. Yargıtay, bu tür bariz orantısızlıkları, takdir hakkının gerekçesiz veya kanunun ruhuna aykırı kullanıldığı gerekçesiyle bozabilmektedir. Özellikle YCGK'nin 'kademeli indirim' ilkesi (2019/274 K.) göz önüne alındığında, soruşturma aşamasındaki tam bir giderme için, kovuşturma aşamasının tavanı olan 1/2'den az bir indirim yapılması da eleştiri konusu olabilir.