TCK m. 168/5, karşılıksız yararlanma suçunda soruşturma aşamasında zararın giderilmesi halinde kamu davası açılmayacağını, kovuşturma aşamasında giderilmesi halinde ise cezada indirim yapılacağını düzenler. Soruşturma aşamasında sanığa usulüne uygun bir ödeme ihtarı yapılmamışsa ve sanık zararı kovuşturma aşamasında ödemişse, mahkeme nasıl bir karar vermelidir? Yargıtay 17. CD 2016/14701 E., 2017/9658 K. kararındaki mantığı açıklayınız.

Bu durumda mahkeme, 'düşme kararı' vermelidir. Yargıtay 17. CD 2017/9658 K. kararındaki mantık şöyledir: TCK m. 168/5, soruşturma aşamasında zararın giderilmemesini bir 'dava şartı' haline getirmiştir. Sanığın soruşturma aşamasında bu haktan yararlanabilmesi için, öncelikle kurum zararının bilirkişi marifetiyle net bir şekilde belirlenmesi ve bu miktarın, ödeme yeri ve süresiyle birlikte kendisine usulüne uygun olarak ihtar edilmesi (bildirilmesi) gerekir. Eğer soruşturma makamları bu usuli işlemi yapmazsa, sanık soruşturma aşamasında ödeme yaparak davadan kurtulma imkanından fiilen mahrum bırakılmış olur. Bu eksiklik sanığa yükletilemez. Sanık, kendisine bu imkan tanınmamış olmasına rağmen, kovuşturma aşamasında iyi niyet göstererek zararı öderse, soruşturma aşamasında ödemiş gibi kabul edilmeli ve hakkında CMK m. 223/8 uyarınca (kovuşturma koşulu gerçekleşmediğinden) 'davanın düşmesine' karar verilmelidir. Mahkemenin cezada indirim yaparak mahkumiyet kararı vermesi, sanığın soruşturma aşamasındaki hakkını ihlal ettiği için hukuka aykırı olur.