TCK m. 168 kapsamında kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aranan 'mağdurun rızası' şartının hukuki niteliği nedir? Bu rızanın yokluğu halinde mahkeme, sanık lehine TCK m. 62'deki takdiri indirim nedenlerini uygulayabilir mi? Yargıtay içtihatlarındaki genel yaklaşımı açıklayınız.

TCK m. 168/4'te düzenlenen 'mağdurun rızası', kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için kurucu bir 'şart' niteliğindedir. Bu rıza yoksa, TCK m. 168'de öngörülen özel indirim oranları (1/3'ten 2/3'e kadar) kesinlikle uygulanamaz. Bu, kanun koyucunun iradesini doğrudan mağdurun tatmin olmasına bağladığı özel bir düzenlemedir. Ancak, mağdurun rıza göstermemesi, sanığın pişmanlık gösterme ve zararı azaltma yönündeki çabasının tamamen göz ardı edileceği anlamına gelmez. Yargıtay'ın genel yaklaşımına göre, sanığın bu olumlu davranışı, TCK m. 62'de düzenlenen 'failin fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları' kapsamında bir takdiri indirim nedeni olarak değerlendirilebilir. Dolayısıyla, TCK m. 168'in özel indirimi uygulanamasa da, mahkeme TCK m. 62 uyarınca temel cezadan 1/6 oranında bir indirim yapma takdirine sahiptir. Bu, iki kurumun farklı hukuki niteliklere ve uygulama alanlarına sahip olmasından kaynaklanır.