HMK m. 266 gerekçesinde, bilirkişiye başvurulamayacak hukuki sorunlara örnek olarak MÖHUK m. 2/1 uyarınca yabancı hukukun re'sen uygulanması gösterilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti ile uygulanması arasındaki farkı dikkate alarak, bir hâkimin yabancı bir ülkenin içtihatlarını veya doktrinini anlamak için uzman görüşüne başvurması HMK m. 266'ya aykırılık teşkil eder mi?

Hayır, teşkil etmez. Burada kritik ayrım, 'hukukun tespiti' ile 'hukukun yorumlanıp uygulanması' arasındadır. MÖHUK m. 2, Türk hâkimine yabancı hukuku 'uygulama' görevini verir. Ancak bu, hâkimin dünyadaki tüm hukuk sistemlerinin içeriğini bildiği varsayımına dayanmaz. Yabancı bir hukukun içeriği, o ülkedeki kanun metinleri, bu metinlerin nasıl yorumlandığına ilişkin yerleşik içtihatlar ve doktrindeki görüşler, Türk hâkimi için 'hukuki bir sorun' değil, ispatı ve tespiti gereken bir 'vakıa' niteliğindedir. Hâkim, bu vakıayı (yabancı hukukun içeriğini) tespit etmek için, HMK m. 266 uyarınca özel bilgiye sahip bir bilirkişiden (o ülke hukukunda uzman bir akademisyen veya uygulamacıdan) yardım alabilir. Bilirkişi burada, 'bu olaya şu kural uygulanır ve sonuç budur' şeklinde bir hukuki yorum yapmaz. Bunun yerine, 'X ülkesinin Y kanununun Z maddesi, o ülkenin Yüksek Mahkemesi tarafından şu şekilde yorumlanmaktadır, doktrindeki hakim görüş de budur' şeklinde bir tespitte bulunur. Bu, hâkime yabancı hukukun içeriğini 'öğreten' bir delil niteliğindedir. Hâkim, bu tespiti aldıktan sonra, o hukuk kuralını somut olaya 'uygulama' ve nihai kararı verme görevini kendisi yerine getirir. Bu nedenle, yabancı hukukun içeriğinin tespiti için uzman görüşüne başvurmak HMK m. 266'ya aykırı değildir.