Bir hakem seçim davasında mahkemenin 'görevsizlik' kararı vermesi durumunda, bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir mi? HMK m. 416/son fıkrasındaki 'kanun yoluna başvurulamaz' hükmünün bu duruma etkisini, Yargıtay 11. HD'nin 2016/1421 sayılı kararındaki karşı oy yazısı ışığında tartışınız.

Bu konu doktrin ve Yargıtay'da tartışmalıdır. Çoğunluk görüşü, HMK m. 416/2'deki 'bu fıkra hükümlerine göre verdiği kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaz' ifadesini geniş yorumlayarak, hakem seçimiyle ilgili açılan bir davada verilen her türlü kararın (görevsizlik dahil) kesin olduğunu kabul etmektedir. Ancak, Yargıtay 11. HD'nin anılan kararındaki karşı oy yazısı, bu görüşe katılmamaktadır. Karşı oya göre, kanun yolunun kapalı olması, sadece mahkemenin 'esasa girerek' yani hakem seçimi yaparak verdiği kararlar için geçerlidir. Görevsizlik veya yetkisizlik gibi usuli dava şartlarına ilişkin kararlar, HMK'nın genel hükümleri (m. 114) uyarınca temyize tabidir. Çünkü kanun koyucunun amacı, hakemin kim olacağı konusundaki takdirin Yargıtay'ca denetlenmesini engellemektir, yoksa temel bir usul kuralı olan görev kuralının ihlal edilmesini denetimsiz bırakmak değildir. Doktora seviyesinde bu karşı oy görüşünün daha isabetli olduğu savunulabilir.