5237 sayılı TCK'nın 255. maddesi, 05.07.2012 tarihli 6352 sayılı Yasa ile 'nüfuz ticareti' suçu olarak yeniden düzenlenmiştir. Metinde atıf yapılan Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2015/9070 E. sayılı kararında, bu değişiklik öncesi işlenen 'yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama' suçuna ilişkin olarak mahkemenin 'lehe kanun' değerlendirmesi yapması gerektiğinin belirtilmesinin hukuki dayanağı nedir?

Bu durumun hukuki dayanağı, TCK'nın 7. maddesinde düzenlenen 'Zaman Bakımından Uygulama' ilkesidir. Bu ilkenin ikinci fıkrasına göre, 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.' Bu, 'lehe kanunun geriye yürümesi' olarak bilinen temel bir ceza hukuku prensibidir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin kararında, sanığın eyleminin işlendiği tarihteki kanun (eski TCK m. 255 - yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama) ile hüküm verildikten sonra yürürlüğe giren yeni kanun (yeni TCK m. 255 - nüfuz ticareti) arasında suçun unsurları ve yaptırımları açısından farklılıklar olduğu tespit edilmiştir. 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik, suçun unsurlarını değiştirmiş, kamu görevlisi olmayan kişileri de fail kapsamına almış ve failin kamu görevlisi olmasını nitelikli hal saymıştır. Bu tür esaslı bir değişiklik olduğunda, mahkemenin, her iki kanunu da (eski ve yeni düzenlemeyi) somut olaya bir bütün olarak uygulayıp, hangi kanunun failin daha lehine sonuçlar doğurduğunu (ceza miktarı, erteleme, HAGB imkanı vb. açılardan) karşılaştırması ve lehe olan kanuna göre hüküm kurması gerekir. Mahkemenin bu lehe kanun değerlendirmesini yapmadan, sadece suç tarihindeki kanuna göre karar vermesi, TCK m. 7/2'nin ihlali anlamına gelir ve bu bir bozma nedenidir.