Bir boşanma davasında, taraflardan birinin diğerinin evlilik birliği devam ederken başka bir kişiyle cinsel ilişkiye girdiğini, ancak bu olayı öğrendikten sonra ortak konutta birlikte yaşamaya devam ettiğini iddia ve ispat etmesi durumunda, bu durum 'af' olarak nitelendirilebilir mi? Zina (TMK m. 161) davası açma hakkı bu durumda düşer mi?

Evet, bu durum 'af' olarak nitelendirilebilir ve zina davası açma hakkı düşebilir. Zina, mutlak bir boşanma sebebi olmasına rağmen, affa uğraması halinde dava sebebi olmaktan çıkar. Af, açık bir beyanla olabileceği gibi, örtülü (zımni) davranışlarla da gerçekleşebilir. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre (Bkz. Yargıtay 2. HD, E: 2023/4655), aldatma eylemini öğrenen eşin, bu olaya rağmen evlilik birliğini sürdürme iradesini gösteren davranışlarda bulunması, örneğin uzun bir süre daha ortak konutta birlikte yaşamaya devam etmesi, sosyal ortamlara birlikte katılması, 'örtülü af' olarak kabul edilir. Affeden eş, artık affettiği bu zina eylemine dayanarak TMK m. 161'e göre boşanma davası açamaz. Ancak, bu olay evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan diğer olaylarla birlikte bir kusur değerlendirmesinde dikkate alınabilir.