Bir kişi, cep telefonuna rızasıyla yüklediği bir program aracılığıyla kendi telefon görüşmelerini kaydetmektedir. Bu kayıtlarda, görüştüğü diğer kişinin bir suçu ikrar ettiği beyanlar bulunmaktadır. Şüphelinin (kaydı yapan kişinin) rızası, bu kaydın hukuka uygun bir delil sayılması için yeterli midir? Bu durumun TCK m. 133 (Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması) açısından hukuki niteliğini tartışınız.

Hayır, şüphelinin kendi rızası, kaydın hukuka uygun sayılması için yeterli değildir. TCK m. 133, kişiler arasındaki 'alenileşmemiş' bir konuşmanın, taraflardan birinin rızası olsa bile, diğerinin rızası olmadan kaydedilmesini suç olarak tanımlamıştır. İki kişi arasındaki bir telefon görüşmesi, bu kapsama girer. Bir tarafın, diğer tarafın haberi ve rızası olmaksızın görüşmeyi kaydetmesi, TCK m. 133'teki suçu oluşturur. Suç işlenerek elde edilen bu kayıt, 'hukuka aykırı delil' niteliğindedir ve CMK uyarınca yargılamada delil olarak kullanılamaz. Şüphelinin, kendi eylemini meşrulaştırmak için rıza göstermesi hukuken bir anlam ifade etmez. Hukuka aykırılık, konuşmanın diğer tarafının rızasının olmamasından kaynaklanmaktadır. Yargıtay, bu tür kayıtların delil olarak kabul edilmemesi gerektiği konusunda istikrarlı bir içtihat geliştirmiştir. Ancak, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçu (tehdit, hakaret gibi) başka türlü ispatlama imkanı olmadığı ve ani gelişen bir durumda, sadece bu suçu ispatlamak amacıyla yaptığı kayıtları meşru savunma (TCK m. 25) kapsamında değerlendirerek hukuka uygun kabul edebilmektedir. Ancak örnekteki gibi, karşı tarafın geçmiş bir suçu ikrar ettiği bir konuşmayı gizlice kaydetmek bu istisna kapsamına girmez.