Bir taşınmaz üzerinde, TMK m. 724 koşullarını taşımayan (örneğin kötü niyetli) bir malzeme sahibi tarafından yapılan bina, zeminin ayrılmaz bir parçası (mütemmim cüz) haline gelmiştir. Arsa sahibi bu yapının kaldırılmasını talep ettiğinde, mahkeme neye göre karar verir? 'Fahiş zarar' kavramının bu süreçteki rolünü, TMK m. 722/2 çerçevesinde açıklayınız.

Kural olarak, arsa sahibi, kendi arazisine rızası dışında yapılan yapının kaldırılmasını (kal'ini) talep edebilir. Ancak TMK m. 722/2 bu kurala önemli bir istisna getirmiştir: 'Yapının kaldırılması aşırı zarara yol açıyorsa' arsa sahibi, malzeme sahibine uygun bir tazminat ödeyerek yapıyı kendisine mal edebilir. İşte bu 'aşırı zarar', uygulamada 'fahiş zarar' olarak adlandırılır. Fahiş zararın olup olmadığına karar verirken mahkeme, yapının kaldırılmasıyla ortaya çıkacak ekonomik kayıp ile yapının olduğu gibi kalmasıyla arsa sahibinin elde edeceği fayda arasında bir denge kurar. Eğer yapının yıkılması, hem malzeme (enkaz değeri) hem de arazi için çok büyük bir ekonomik değer kaybına yol açacaksa ve bu kayıp, yapının olduğu gibi kalmasıyla arsa sahibine sağlayacağı menfaatten çok daha fazlaysa, 'fahiş zarar'ın varlığı kabul edilir. Bu durumda mahkeme, arsa sahibinin yıkım talebini reddedebilir ve onu, ya asgari levazım bedelini (eğer malzeme sahibi kötü niyetliyse) ya da yapı bedelini (eğer malzeme sahibi iyi niyetliyse) ödeyerek yapının mülkiyetini edinmeye yönlendirebilir. Bu, mülkiyet hakkının kötüye kullanılmasını ve ekonomik değerlerin israfını önlemeyi amaçlayan bir düzenlemedir.