Bir boşanma davasında, davalı kadının zina yaptığı ispatlanmış, ancak davacı erkeğin bu durumu öğrendikten sonra eşiyle birlikte yaşamaya devam ettiği anlaşılmıştır. Bu durumun zina sebebine dayalı boşanma davasına (TMK m. 161) etkisini, 'af' kavramı çerçevesinde açıklayınız. Affın varlığı nasıl tespit edilir ve af, evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK m. 166) sebebine dayalı davada kusur değerlendirmesini nasıl etkiler?

TMK m. 161/3, 'Affeden tarafın dava hakkı yoktur' hükmünü amirdir. Zina eylemini öğrenen eşin, eşini affettiğini gösteren davranışlarda bulunması (örneğin, olaydan sonra birlikte yaşamaya devam etmesi, ortak tatile çıkması, barışması) durumunda, zina sebebine dayalı boşanma davası açma hakkı düşer. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 2023/4655 E. sayılı kararında da, aldatma olayının öğrenilmesinden sonra tarafların birlikte yaşamaya devam etmesi af olarak yorumlanmış ve zinaya dayalı davanın reddi gerektiği belirtilmiştir. Af, açık bir beyanla olabileceği gibi, olaydan sonra evlilik birliğini devam ettirme iradesini gösteren fiili davranışlarla (örtülü af) da gerçekleşebilir. Affın varlığı, tanık beyanları ve tarafların eylemleriyle tespit edilir. Zinaya dayalı dava af nedeniyle reddedilse bile, affedilen zina eylemi, evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK m. 166) nedenine dayalı davada kusur değerlendirmesinde dikkate alınır. Yani, af sadece zinaya dayalı dava açma hakkını ortadan kaldırır, ancak aldatma eylemini bir kusur olmaktan çıkarmaz. Mahkeme, TMK m. 166 kapsamında kusur dağılımı yaparken affedilmiş olsa dahi bu eylemi değerlendirir. Ancak, affeden eşin de daha sonraki davranışları (örneğin affettiği eşe baskı uygulaması) kusur olarak ona yüklenebilir.