Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2019/10549 K. sayılı kararında, sanığın eyleminin neden 'nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs' (TCK m. 102/2) kapsamında kalma ihtimali bulunduğu ve bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir? Bir fiilin 'basit cinsel saldırı' mı yoksa 'nitelikli cinsel saldırı' mı olduğu yönündeki vasıflandırma şüphesinin, görevli mahkemenin belirlenmesi üzerindeki etkisini açıklayınız.

Yargıtay'ın bu sonuca varmasının nedeni, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda 'vücuda organ veya sair bir cisim sokulması' unsurunun varlığına ilişkin şüphedir. TCK m. 102, cinsel saldırı suçunu ikiye ayırır: a) Basit Cinsel Saldırı (m. 102/1): Vücut dokunulmazlığının cinsel davranışlarla ihlal edilmesi (sarkıntılık düzeyi hariç). Bu suçun yargılaması Asliye Ceza Mahkemesi'nde yapılır. b) Nitelikli Cinsel Saldırı (m. 102/2): Vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle cinsel saldırıda bulunulması. Bu suçun cezası çok daha ağırdır ve yargılaması 'Ağır Ceza Mahkemesi'nde yapılır. Karardaki olayda, sanığın mağdureye arkadan sarılması, ağzını kapatması ve yaşanan arbede sırasında yere düşmeleri gibi eylemler, olayın seyrine göre nitelikli cinsel saldırıya (tecavüze) yönelik bir hareketin başlangıcı olma potansiyeli taşımaktadır. Her ne kadar eylem tamamlanamamış ve teşebbüs aşamasında kalmış olsa da, failin kastının ve eylemlerinin TCK m. 102/2'ye yönelik olup olmadığına dair bir 'şüphe' mevcuttur. Görevli mahkemenin belirlenmesinde, suçun işlendiği iddia edilen en ağır hal dikkate alınır. Bir fiilin hem Asliye Ceza'nın görevine giren basit hali, hem de Ağır Ceza'nın görevine giren nitelikli hali oluşturma ihtimali varsa, bu konudaki delilleri takdir etme ve nihai vasıflandırmayı yapma yetkisi, üst dereceli mahkeme olan 'Ağır Ceza Mahkemesi'ne aittir. Bu nedenle Yargıtay, Asliye Ceza Mahkemesi'nin yargılamaya devam etmesini görev gaspı olarak görmüş ve görevsizlik kararı vererek dosyayı Ağır Ceza Mahkemesi'ne göndermesi gerektiğine hükmetmiştir.