5237 sayılı TCK'nın 22. maddesinin 2. fıkrası, taksiri 'dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık' olarak objektif bir esasa bağlarken, 4. fıkra cezanın 'failin kusuruna göre' belirleneceğini belirtmektedir. Bu iki fıkra arasındaki potansiyel gerilimi, maddenin gerekçesi ışığında, birden fazla hekimin katıldığı ve ölümle sonuçlanan bir ameliyat vakası üzerinden nasıl çözümlersiniz?

TCK Madde 22/2'deki objektif esas, taksirli fiilin varlığının tespitine yöneliktir. Yani, bir davranışın suç teşkil edip etmediği, failin kişisel yeteneklerinden bağımsız, objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olup olmadığına göre belirlenir. Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, bu yükümlülüğün belirlenmesinde 'failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir.' Ancak TCK Madde 22/4'teki 'failin kusuruna göre ceza belirlenmesi' ilkesi, cezanın bireyselleştirilmesi aşamasıyla ilgilidir. Gerekçede bu durum, 'Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk, bir değerlendirmeyle ancak olay hâkimi tarafından yapılabilir' ve 'normatif değerlendirmeyle hâkim tarafından belirlenen kusurluluk göz önünde bulundurulmak suretiyle, suçun cezasında belli bir oranda indirim yapılabilir' şeklinde açıklanmıştır. Dolayısıyla, çok failli bir tıbbi müdahale vakasında, öncelikle standarda uygun bir tıbbi müdahalenin yapılıp yapılmadığı objektif olarak (bilirkişi marifetiyle) tespit edilir. Bu yükümlülüğün ihlal edildiği saptanırsa, taksirin varlığı kabul edilir. Sonrasında, TCK m. 22/5 uyarınca 'herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur' ilkesi gereği, her bir hekimin (örneğin asistan, uzman, operatör) tecrübesi, görev tanımı ve somut olaydaki katkısı gibi sübjektif ve normatif unsurlar dikkate alınarak her birinin kusur derecesi ayrı ayrı belirlenir ve ceza buna göre tayin edilir. Böylece, suçun varlığı objektif, cezanın miktarı ise sübjektif/normatif bir değerlendirmeyle belirlenerek iki fıkra arasındaki denge sağlanır.