Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2016/8153 K., 2017/597 K. sayılı kararında, 'görevi kötüye kullanma' suçunda temel cezanın belirlenmesinde 'soyut gerekçelerin' kullanılması ve 'hakimin duruşmada görmediği sanığın olumsuz kişilik özellikleri'ne dayanılmasının neden hukuka aykırı bulunduğunu açıklayınız. TCK 61'deki gerekçe gösterme yükümlülüğü ve 62'deki takdiri indirim nedenleriyle bu durumu ilişkilendiriniz.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2016/8153 K., 2017/597 K. sayılı kararında, 'görevi kötüye kullanma' suçunda temel cezanın belirlenmesinde ve takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasında yapılan hatalar ele alınmıştır. **Soyut Gerekçelerin Hukuka Aykırılığı:** * Karar, '5237 Sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında 7 bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddelerindeki cezaların alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerektiği gözetilmeden, “suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri ile meydana gelen zararın varlığı” şeklindeki maddede yazılı ibarelerin soyut tekrarıyla yetinilip teşdit gerekçesi olarak kullanılmak suretiyle aynı Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması'nı bozma nedeni yapmıştır. * Bu, TCK 61/1'deki kriterlerin (işleniş biçimi, suç konusu, zarar vb.) somut olaya özgülenmeden, sadece kanun metnindeki ifadelerin tekrar edilmesiyle alt sınırdan uzaklaşma (teşdit) gerekçesi yapılamayacağını vurgular. Hakim, suçun somut özelliklerini ve bu özelliklerin ceza miktarı üzerindeki etkisini açıkça ve somut delillerle bağlantılı olarak açıklamalıdır. **'Hakimin Duruşmada Görmediği Sanığın Olumsuz Kişilik Özellikleri'ne Dayanmanın Hukuka Aykırılığı:** * Karar, 'Bozmadan sonraki duruşmalarda hakim tarafından görülmediği anlaşılan sanığın, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki olumsuz davranışlarıyla, duruşmadaki tutum ve davranışları ve olumsuz kişilik özelliklerinin neler olduğu açıklanmadan, “sanığın olumsuz kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkemede olumlu kanaate varılmaması” sebebiyle sanık hakkında lehe hükümlerin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi'ni de bozma nedeni yapmıştır. * **Gerekçe Gösterme Yükümlülüğü (TCK 61, CMK 34, 230):** Hakimlerin kararlarını gerekçelendirme yükümlülüğü (Anayasa m.141) hem temel cezanın belirlenmesinde hem de takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasında geçerlidir. Bu gerekçeler, denetime elverişli, somut ve hukuka uygun olmalıdır. 'Sanığın kişilik özellikleri' gibi sübjektif değerlendirmeler, hakimin bizzat gözlemlediği, somut ve dosyaya yansıyan delillerle desteklenmedikçe tek başına gerekçe olamaz. Hele ki hakimin duruşmada görmediği bir sanık hakkında böyle bir tespitte bulunması hukuka aykırıdır. * **TCK 62 Takdiri İndirim Nedenleri ile İlişki:** TCK 62/2, 'failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların takdiri indirim nedeni olarak göz önünde bulundurulabileceğini' belirtir. Bu hususların, takdiri indirime yer olup olmadığına karar verilirken dikkate alınması gerekir. Ancak, bu değerlendirmelerin de somut ve objektif verilere dayanması, keyfilikten uzak olması esastır. Kararda, olumsuz kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışların açıklanmaması, gerekçenin yetersiz ve yasal olmadığını gösterir. **Sonuç:** Bu karar, Yargıtay'ın cezanın kişiselleştirilmesi sürecinde hakimin gerekçelendirme yükümlülüğüne verdiği önemi ve gerekçelerin somut, dosya kapsamına uygun ve hukuki standartlara riayet etmesi gerektiğini açıkça ortaya koyar. Soyutluk, keyfilik veya dosya dışı/somutlaşmamış verilere dayanma, bozma nedeni teşkil eder.