İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda (İYUK) tanık dinlemeye ilişkin bir boşluk olduğu kabul edilirse, bu boşluk Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na (HMK) atıf yoluyla (İYUK m. 31) doldurulabilir mi? İHAM'ın Dilek Genç/Türkiye kararındaki yaklaşımı da dikkate alarak tartışınız.

Teorik olarak İYUK m. 31, 'Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; ... deliller ... hakkında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır' demektedir. HMK'da tanık delili ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu yolla idari yargıda tanık dinlenebileceği savunulabilir. Ancak İHAM'ın Dilek Genç/Türkiye kararındaki yaklaşımı, bu teorik imkanın pratikte işlemediği yönündedir. Mahkeme, Hükümetin bu yöndeki savunmasına rağmen, yerleşik bir içtihat veya öngörülebilir bir uygulama olmadığını, bu yolun etkin bir şekilde kullanılmadığını ve dolayısıyla başvurucu için kullanılabilir ve erişilebilir bir hak oluşturmadığını tespit etmiştir. Bu durum, kanuni bir atıf olsa bile, eğer bu atıf yargısal pratikte hayata geçirilmiyorsa, adil yargılanma hakkı güvencesinin sağlanmış sayılamayacağını göstermektedir. Dolayısıyla sorun sadece yasal boşluk değil, aynı zamanda 'uygulama eksikliği' olarak ortaya çıkmaktadır.