5237 sayılı TCK'nın 266. maddesinde düzenlenen 'Kamu görevine ait araç ve gereçleri suçta kullanma' nitelikli halinin uygulanabilmesi için hangi koşulların bir arada bulunması gerekir? Bir gümrük muhafaza memurunun, kendisine zimmetli görev silahını kullanarak tehdit suçu işlemesi halinde bu madde uygulanmalı mıdır?

TCK m. 266'da düzenlenen bu nitelikli halin uygulanabilmesi için şu koşulların bir arada bulunması gerekir: 1. Failin Kamu Görevlisi Olması: Suçu işleyen kişinin kamu görevlisi olması şarttır. 2. Araç ve Gerecin Görev Gereği Elinde Bulunması: Suçta kullanılan araç ve gerecin, faile görevi nedeniyle verilmiş ve elinde bulundurduğu bir eşya olması gerekir. 3. Suçun İşlenmesinde Kullanılması: Bu araç ve gerecin, bir suçun işlenmesi sırasında aktif olarak kullanılması gerekir. 4. İlgili Suçun Tanımında Kamu Görevlisi Sıfatının Esasen Göz Önünde Bulundurulmamış Olması: Bu en önemli şarttır. Yani, işlenen suçun temel şeklinde veya nitelikli hallerinde 'kamu görevlisi olma' durumu zaten bir unsur veya ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmemiş olmalıdır. Örneğin, zimmet veya irtikap gibi suçlar zaten sadece kamu görevlileri tarafından işlenebildiği için, bu suçlarda TCK m. 266 uygulanmaz. Evet, bir gümrük muhafaza memurunun, kendisine zimmetli görev silahını kullanarak tehdit suçu (TCK m. 106) işlemesi halinde bu madde uygulanmalıdır. Çünkü tehdit suçu, herkes tarafından işlenebilen genel bir suçtur ve suçun tanımında failin kamu görevlisi olması bir unsur olarak yer almamaktadır. Failin, görevi gereği elinde bulundurduğu silahı bu suçta kullanması, TCK m. 266'daki tüm şartları karşılar. Bu durumda, tehdit suçundan verilecek ceza, üçte biri oranında artırılır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 2018/7269 E., 2018/20256 K. sayılı kararında da benzer bir olayda bu maddenin uygulanmaması eksik ceza tayini olarak görülmüş ve kanun yararına bozma nedeni sayılmıştır.