5271 sayılı CMK'nın 51. maddesi, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilere (CMK m. 45) yemin verip vermemenin hakimin takdirinde olduğunu belirtir. Ancak bu takdir yetkisi mutlak mıdır? Hakimin bu kişileri dinlerken yerine getirmesi gereken zorunlu bir bildirim yükümlülüğü var mıdır?

Hakimin takdir yetkisi mutlak değildir ve önemli bir bildirim yükümlülüğü ile sınırlandırılmıştır. CMK m. 51, her ne kadar bu kişilere yemin verip vermemeyi hakimin takdirine bıraksa da, maddenin ikinci cümlesi 'Ancak, tanık yemin etmekten çekinebilir. Bu hususun kendisine bildirilmesi gereklidir.' hükmünü amirdir. Bu şu anlama gelir: Hâkim, tanıklıktan çekinme hakkı olan bir tanığa (örneğin sanığın eşi, çocuğu, kardeşi) yemin ettirmeye karar verse bile, tanığa yemin etme yükümlülüğü altında olmadığını, dilerse 'yemin etmekten çekinebileceğini' açıkça bildirmek zorundadır. Bu bildirim yapılmadan tanığa yemin ettirilmesi usule aykırıdır. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, bu hatırlatma yapılmadan yemin ettirilen ve sonradan yalan beyanda bulunduğu anlaşılan kişi, yalan tanıklık suçundan (TCK m. 272) sorumlu tutulamaz. Dolayısıyla, hakimin takdir yetkisi yemin ettirip ettirmeme noktasındadır; ancak yemin ettirmeye karar verirse, tanığa yeminden de çekinebileceğini bildirme yükümlülüğü mutlaktır.